摘要：非法证据排除规则写入《刑事诉讼法》是该次修法的一大亮点。而非法证据排除规则的适用效果却并不理想。实践中，非法证据辩护存在着界定难、启动难、质证难、排除难及救济难等诸多难题，而对上述难题的解决，则需要立法的进一步精细及司法对立法价值与本意的善意理解。

　　关键词：非法证据辩护难反思

　　新《刑事诉讼法》正式实施已近两年。该法的出台是我国刑事程序立法进一步规范和完善的标志性事件，其中非法证据排除规则的立法则尤其引人注目。非法手段去追求所谓的“打击犯罪”的“正义”目标，会带来比犯罪行为本身更大的恶果。要改变这种现状，必须在立法层面上开出一味猛药。从新《刑事诉讼法》实施情况看，因立法技术或司法环境等因素的限制，非法证据排除规则司法适用十分不理想。

　　一、非法证据排除规则实效缺失

　　排除非法证据规则的实施现状实在不容乐观。非法证据排除难的现状并没有明显改观，虽然提出非法证据排除申请的案件很多，但法庭同意启动非法证据排除程序的则不多，最终认定证据不合法而予以排除的案件则非常罕见。法官们对非法证据的宽忍度依然很高，甚至有法官对调研人员直言不讳的表示：“体质和考核指标问题得不到解决，非法取证现象就不会得到真正的治理。”最终，该调研报告的结论是：“非法证据排除程序当前起到的仅仅是“宣誓书”式的作用，并没有发挥实际功效”。

　　一项良好制度的实施，离不开法律执行者对立法本意和法律精神的善意理解，离不开各司法机关和部门在刑事司法活动中对正义原则的秉持，或许这才是非法证据排除规则在我国生根发芽和茁壮成长的根基所在。但法律制度本身的设计与操作依然在很大程度上影响着该制度的生命力。

　　二、非法证据排除辩护难的现状

　　第一，定义难。我国新《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。

　　第二，启动难。《刑事诉讼法》第56条规定非法证据排除程序的启动方式有二：依职权启动和依申请启动。其中，依申请启动方式由于法庭享有最终裁量权，辩护人的申请必然面临困境。

　　第三，质证难。非法证据排除程序中，公诉方承担着这句合法性的证明责任。，当法庭对证据合法性展开调查后，公诉方往往会出示一下证据：（1）侦查机关的情况说明；（2）讯问同步录音录像；（3）侦查人员出庭作证。而辩护人对上述证据进行质证则困难重重。

　　第四，排除难。事实上，即便审判人员在内心确认某证据系非法证据，该证据是否要排除，往往还需要考虑更多的因素。其实，在现有的诉讼机制下，法官考虑某一证据是否能够排除时，最主要的参考因素并非证据的合法性，亦不是法条文本中死板板的非法证据排除规则，而是该证据对认定被告人有罪的作用。

　　第五，救济难。对于程序法而言，救济的最好方式莫过于上诉。《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的上诉未作规定，而“排除非法证据规定”第12条则规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”

　　三、非法证据辩护难的反思

　　首先，立法需进一步精细。不可否认，《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则的诸多问题不能抹煞其进步意义。非法证据排除规则入法，说明我国的法律体系已经向抑制刑讯逼供迈出了第一步。从该角度看，为了进一步完善非法证据排除规则，我国的相关立法应当做当进一步精细化。

　　1、规定侦查机关的配合举证义务：推行非法证据排除规则的阻力主要来自侦查机关。这种阻力主来源于对公诉机关证明证据合法性的工作不予配合，例如不提供录音录像，侦查人员拒绝出庭等。对此，笔者认为，立法需要明确规定侦查机关上述行为的法定后果。

　　2、细化非法证据排除规则的上诉程序：针对被告人在非法证据排除程序中二审救济难的问题，笔者认为应当在立法上明确规定非法证据排除规则的二审程序。

　　其次，司法应善意理解法律。立法永远不可能赶超时代的发展。立法的滞后性是立法技术永远无法改变的困局。与之相比，而司法则更加“灵活”，一定程度上，立法的生命力一方面取决于立法价值、立法技术等因素，另一方面同样取决于对其的适用是否足够“善良”。善意的理解法律，并将其予以适用，毫无疑问，将赋予立法更加强大的生命力。就非法证据排除规则而言，善良的司法同样可以弥补立法的种种不足。

　　1、廓清非法证据的范畴：法律的刚性与社会生活的变化性，使得法律定义在具体与概括的尺度问题上难以取舍。因此，司法者的解释是否符合立法的价值取向与立法本意，则显得尤为重要。

　　2、明确非法证据排除程序的启动条件：前文提到，非法证据排除程序的启动，往往因对现有规定理解的不同而产生困难。对此，司法者对《刑事诉讼法》中对申请启动条件的理解至关重要。

　　3、正确理解证据合法性的各类证据：非法证据排除程序中最常见的证据为侦查机关的情况说明、同步录音录像及侦查人员出庭作证的证言。司法过程中，应当正确理解以上三类证据的证据资格、证明内容、证明力等问题。

　　（1）情况说明。前文已经述及，在笔者看来，侦查机关以自己出具的情况说明证实自己没有非法取证行为，该证明逻辑十分荒唐。情况说明作为一种证明方式存在明显不足。对于情况说明，笔者认为有以下问题必须澄清。

　　（2）同步录音录像。同步录音录像在实践中主要存在取得难和阅看难的问题。对于辩护人阅看难的问题，笔者认为应当明确司法机关不为辩护人提供阅看条件的法律后果。

　　（3）侦查人员出庭作证的证言。必须承认，《刑事诉讼法》规定了侦查人员出庭作证，这是我国刑事司法的重要进步。问题在于什么样的案件需要侦查人员的出庭？《刑事诉讼法》规定现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”法条中的两个“可以”，赋予了司法机关极大的自由裁量权。

　　结束语：一个国家的法制水平仅仅依靠制度构建是不够的，更需要司法人员对现行法律、法规的合理解读和准确的适用。我国出台的《非法证据排除规定》，体现了尊重生命、尊重人权和对程序正义的重视，其促进控方关注证据、关注事实，完善控诉证据，提高证据能力以及力图使法官审理案件回归理性和人性化有重大的意义。

（作者单位：陕西省渭南市华州区人民法院）