引言

　　电子证据即电子数据，是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息。电子证据在以大数据、移动互联网、云计算、物联网为代表的新兴信息网络技术快速发展普及并将之成果渗入到诉讼领域的情形下产生。随着《民事诉讼法》的修改和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的颁布实施，电子证据正式确立了其在民事诉讼中的独立地位。然而，笔者通过调研发现，电子证据在民事诉讼审判实践中的运用与预想中的情况相距较大，更确切地说，电子证据在民事诉讼中处于被虚置的尴尬之中。

　　一、实践之惑：民事诉讼中电子证据的虚置

　　（一）由两则案例引发的思考

　　案例一：李某和杨某曾恋爱交往一年多，于2014年5月分手。李某提供了2014年5月23日其与杨某的微信聊天记录，李某通过微信要求杨某返还在恋爱期间其赠与杨某的财物折价款，杨某答复把钱凑到就还，但是之后又回复没有钱。后李某诉至法院，要求杨某返还钱款。杨某对微信内容不认可，称是李某使用其手机发出的。一审法院认为，“微信本身不具有人身专属性，在知晓微信号后，就可登录他人微信聊天。鉴于微信的上述特性，其内容不能单一的作为认定案件事实的依据，需要与其他证据相互印证”，故驳回李某的请求。二审法院认为，“李某出示了双方2014年5月22日至5月23日两天的完整聊天记录，“能够证明微信记录的真实性和完整性”，“杨某称5月23日的微信聊天记录系李某控制其手机时发出的，但其未能出具相应证据证明，故杨某应当对此承担不利后果。”二审法院遂判决撤销原判，杨某返还李某物品损失。

　　案例二：蓝伞公司作为甲方与甘某作为乙方签订协议，约定了蓝伞公司将其注册商标“绿之源”品牌授权甘某在四川省遂宁市船山区经营事宜。蓝伞公司业务员程某在协议的委托代理人处签字。甘某如期向蓝伞公司支付投资款后却发现在船山区已有一家“绿之源”家电清洗服务店。随后，甘某与程某通过QQ聊天和电话联系，程某承认因为公司疏忽，导致四川遂宁还有一家“绿之源”店，蓝伞公司答应解决此事，最后落实到在遂宁市只有甘某一家经营。后协商未果，甘某诉至法院，要求解除合同，蓝伞公司退回其投资款并赔偿损失。一审法院认可了QQ聊天记录和通话录音的证据效力，认为“因程某曾代理蓝伞公司与甘某签订协议书，其表态的意见，应当认定是蓝伞公司对甘某的承诺。因蓝伞公司没有实现甘某作为绿之源在四川省遂宁市船山区独家代理的约定，致使甘某无法实现合同目的，属于严重违约行为。”因此，支持了甘某的诉讼请求。二审中，法院认为，在协议并未写明甘某在特定地域有独家经营权的情况下，通话录音未经鉴定，对其真伪不明的法律后果应由甘某承担。“QQ聊天记录，属于民事诉讼法规定的电子数据证据类型，在性质上比较接近于视听资料。同时，由于QQ的注册采用非实名制，故其待证的事实在蓝伞公司不予认可的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。”故二审撤销原判，驳回了甘某的全部诉讼请求。

　　通过以上案例可以看出，对于日常出现频率较高的QQ聊天记录、微信、手机短信、电子邮件等电子证据的认定在司法实践中并不统一。电子证据的效力如何判断，电子证据是否可以单独作为定案的依据，原告是否需要将电子证据进行进一步的鉴定才算完成了其举证责任等，这些问题的答案在不同地区甚至同一地区的裁判者那里并不相同，容易导致“同案不同判”，影响着裁判尺度的统一。

　　（二）民事诉讼中电子证据虚置的具体表现

　　电子证据涵盖的范围非常广泛，根据形成机制的不同，可以分为电子设备生成证据（如浏览网页时系统自动保存的记录）、电子设备存储证据（如存储在U盘里的文件）与电子设备混成证据（如以记事本方式打开图片时显示的图片修改信息）。微信、电子邮件、网上聊天记录、短信等被使用频率高、所适用范围广，记录了人们的大量信息。然而，这其中被作为证明案件事实的证据资料的却了了，电子证据并没有如预想中那样成为诉讼领域的“常客”。

　　1.使用量低

　　经过对中国裁判文书网近两年的相关数据统计可以发现，出现电子数据的民事案件量远低于刑事案件量。笔者在中国裁判文书网上选取2014年1月1日（包括当日）至2015年12月31日以前（包括当日）的裁判文书进行搜索，可以搜到民事裁判文书7700 166份，刑事裁判文书2111 305份，前者是后者的3.65倍。而以“电子数据”作为关键词搜索，可以收集到民事裁判文书4664份，刑事裁判文书6915份，前者仅是后者的0.67。这足以体现出电子证据在民事诉讼中使用的数量之少。

　　笔者曾对H省Z市J区人民法院50位从事民商事审判的法官发放调查问卷进行调研。在“审理民商事合同案件中，遇到电子证据的频率”项下，有57%的被调查者认为“较少”，30%的被调查者认为“参半”，而认为“较多”的被调查者仅有13%。

　　电子数据之于日常生活的深刻渗透、高频率运用，体现在三大诉讼中与日常联系最为紧密的民事诉讼的审判活动中竟如此稀薄。

　　2.采信的可能性较小

　　相比于刑事案件中的电子证据的较高采信度，民事审判中电子证据被采信的可能性较小。虽然微信、QQ聊天记录、电子邮件、手机短信在日常生活中的使用十分普遍，“电子数据”作为独立证据类型的地位在民诉法及解释中也已经明确，但在法院判决中对这些电子证据的认定非常谨慎。相当一部分判决会以其存在“易删改”、“脆弱性”、“易变性”等的特性、未经过公证或鉴定、无其他证据相佐证为由而不予采信。

　　3.书正化现象严重

　　虽然电子证据的涵盖范围、形成过程、验证方式都与书证有着明显的区别，但是实践中绝大多数电子证据都被要求转化为书面材料提交法院。笔者在中国裁判文书网上选取裁判时间在2014年1月1日至2015年12月31日期间的二审生效判决，发现有98%的案件都是将微信记录、QQ聊天记录等转化为纸质版的材料提交，只有极少数的案件才会要求当事人在法庭上当庭演示。

　　问卷调查中，所有的被调查者面对“是否要求当事人必须转化为书面材料提交”一项都选择了“是”。而在“是否要求当事人当庭演示电子证据”一项下，有84%的被调查者的回答都是“否”。书证化倾向明显。

　　二、追根溯源：民事诉讼中电子证据虚置的原因

　　（一）缺乏立法规范

　　不妨先看一下刑事案件中电子证据方面的法律法规：2005年，公安部发布专门性文件《公安机关电子数据鉴定规则》。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，首次对于电子证据在办理刑事案件时的审查、鉴定做出了规定。2013年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》用专门一节规定了电子数据的审查与认定。可以说，刑事诉讼中电子证据的取证、举证、质证、认证都称得上有法可依。

　　反观民事诉讼领域，1999年颁布的《合同法》将数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）合同归入书面合同中，2004年实施的《道路交通安全法》规定交通技术监控记录资料可以作为证据使用，2005年实施的《电子签名法》规定了数据电文与电子签名的认定与法律效力，可谓起步早。但是在审判实践中却很少依据《电子签名法》做出判决，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》也只有第116条涉及电子数据的定义，缺乏相应的程序性规定，电子证据在法庭上的举证质证并无既定的规则能够适用，民事诉讼中电子数据应用的法律环境并不理想。

　　（二）实质审查有难度

　　电子证据的无形性、脆弱性、隐蔽性、易篡改性等特征使法院对于电子证据真实性的实质审查面临挑战。书证、物证等传统类型的证据往往通过一定的物质实体表现出来，比如纸张、实物等，容易被人们直接感知。但电子证据往往是信息符号或数据的集合，必须通过一定的载体转化才能呈现，而且对于很多电子文本的篡改从表面看了无痕迹。对于很多固守传统证据审查方式的审判人员来说，电子证据的新特征让其在对于证据真实性的实质审查方面面临挑战。

　　（三）与既有证据规则相冲突

　　电子证据的认定与现有证据规则存在冲突。不少国家和地区在证据法上都要求提交原件或者原物，我国民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也以提交证据原件为原则。然而，电子证据是以电子数据形式存储在电子介质之中的，如果从传统意义上“原件”的概念来界定，则每次显示、传递或提取的都是文件的副本。因此，传统的原件概念会对电子证据证明效力的实现造成障碍。

　　（四）与民事诉讼的自发性有矛盾

　　电子证据取证的专业性与民事诉讼的自发性之间存在矛盾。刑事诉讼中的多数电子证据由公安机关或检察机关提取，取证具有法定性和公权性，法院只需审查取证过程的合法性，就能认定其证明力。但是，民事诉讼是由民事主体提起的，除法院依职权调取外，大多数电子证据的收集主体不具有专业的技术手段和公信力，失去了公权力机关取证行为的天生光环，再加上电子证据取证规则的缺位，法官对电子证据认证的难度大为增加。

　　（五）法官认识不统一

　　实务中，法官知识结构及审判经验不同，导致审判实务中的认定标准不统一。在认定电子证据效力时，由于举证质证规则缺失，法官的自由裁量权不得不发挥较大的作用。电子证据何种程度下“足以证明当事人的事实主张”，只能由在知识结构和审判经验方面存在差异的法官们依据自由心证作出判断。一方面，不少法官对于电子证据不太了解，进而不敢用、不能用，导致认定程度不一。法官对于计算机的软件或硬件原理了解少，对于电子证据真实性的实质审查力普遍较弱，这导致他们在对电子证据的审查方面或谨慎、或忽略，导致电子证据认定标准不一，影响了司法决策的安定性和可预期性，有损司法权威。上文案例二中二审法院认为采用非实名制注册的QQ的聊天记录不能单独作为定案的依据，就反应了审判中普遍存在的对于电子证据真实性的不信任。另一方面，目前审判人员对于电子证据的了解程度不一，进而在审判中掌握的尺度不一，易造成“同案不同判”。在笔者进行的问卷调查中，对于“电子证据认定的必要条件”的认识上，被调研对象所依据的标准就存在不统一的明显现象。有24%的法官认为必须有书证、物证、证人证言等其他形式的证据材料相佐证，21%的法官认为必须是各方当事人均认可，可见司法实践中对于电子证据效力的认可实际划定了较高的门槛。

　　三、先决问题：电子证据“实质独立”的必要性

　　既然电子证据在诉讼中被虚置有着从自身属性、民事诉讼的特性、到立法、法官认知等种种方面的主客观原因，其虚置现象似乎难以避免，那么站在民事案件裁判者的角度，是应该听之任之，还是应极力保持电子证据的独立地位？换句话说，保持电子证据在诉讼中的实质独立真的有必要吗？笔者认为，保持电子证据在民事诉讼中的实质独立十分必要，理由如下：

　　（一）电子证据自身属性的要求

　　首先，电子证据本身的特性决定了其“独一无二”。作为现代信息技术的产物，电子证据将一些信息以“0”、“1”进行数字化编码存储，经过重新组合之后才能为人们直接感知，具有无形性、破坏性、多样性、精确性等特征；种类繁多，包括文本、图形、音频、视频、代码等形式，原有的七类证据没有一种能完全涵盖电子证据。其次，绝大多数电子证据极强的稳定性和安全性使其具有独特的证明力。国内外的大量案例表明，极少数电子证据容易被篡改或删除，更多的电子证据难以被删改，或者说对其的任何删改都能够被轻松地通过技术手段捕捉到。例如上文提到的电子设备生成证据就完全基于计算机等设备的内部命令运行，没有掺杂人的任何意志。

　　书证化并不能如实反映电子证据的客观属性。虽然电子证据可以通过打印件来直观、实在地反映其部分内容，但是电子证据并非都是同书证一样以其表达的思想内容来证明案件事实。比如说，电子邮件不但能以其发送的主文来证明案件情况，该邮件的形成时间、附件内容、登陆的时间、登陆IP地址和工具同样可以证明相关情况。书证化极易忽视电子证据所蕴含的多方位立体化的信息，不利于事实的查明。

　　（二）电子司法的时代要求

　　电子司法在以信息化为主要特征的时代应运而生，包括远程审判、网络直播、电子送达、电子证据、执行案件信息管理系统、电子签章系统在内的一套完整体系。电子司法最重要的功能追求莫过于让司法活动这一社会化行为同人类生活方式的变革相匹配。

　　电子化审判方式发端于澳大利亚，以后逐渐风靡其他西方国家。相比于更为强调权利分配与权力制衡的现代司法而言，电子司法更为关注以下几个方面的价值：（1）高效。技术的革新回应了大众需求，而公众不断增长的需求又进一步推动了技术的变革。在社会资源优化配置更加高效的大背景下，电子司法产生于案件数量呈几何倍数增长、案多人少愈加突出、新类型案件不断涌现的司法环境中，有义务回应更高效地实现公平正义的公众需求。信息化基础设施的不断完善也为呈爆炸式增长的案件量以新的方式快速解决创造了条件，助推各方节省司法成本。（2）参与感。借助于更为高效、低廉、人性化的电子司法工具与程序，各方主体可以更为便捷地参与到诉讼程序之中，体验司法审判的严肃与权威，感受法治之于当事人与案外普通民众的规范和引导作用。（3）交互性。电子司法的开放性与科学性之中渗透出民主与理性。当事人在参与过程中增加了与审判机关工作人员的沟通与交流，有助于减少误解，避免高诉讼成本阻碍当事人参与诉讼而带来的信息不对称，增强司法公信力。

　　随着信息化和大数据席卷社会生活各个方面，作为电子司法的一部分，电子证据必然会在司法证明的舞台上发挥越来越大的作用。目前民事诉讼中电子证据低水平的使用量，与人们的工作、生活现状并不相符；审判实践中对于电子证据采信少的情况，一定程度上反映了司法活动的滞后性与社会生活的新现象之间的博弈。顺应时代发展与民众生活，是司法进步的题中之义。从这个意义上说，电子证据的使用和采信量的提升是大势所趋。

　　书证化同样与电子司法的要求相悖。通过打印、公证等方式转换证据形式会增加当事人的时间、资金成本，阻碍诉讼效率的提升。转换成书证之后，电子证据的灵活性丧失，不仅无法全面地保全证据，反而让丰富的证据形式变得单薄，缩小了当事人之间质证的空间，也让僵硬的公证书代替了法官与当事人之间的沟通交流。

　　四、思路重构：电子证据的实质独立

　　被虚置的状况使电子证据的复合、精确等极其丰富的自身属性无法在认定案件事实的过程中充分发挥作用，更无法适应电子司法时代人们对于效率、参与感、交互性等一系列诉讼价值的追求。探索电子证据的实质独立，需要在立法、司法、技术等方面协同推进，才能促进电子证据的广泛使用、统一认定及在庭审程序中的规范适用。

　　（一）完善立法：保障有法可依

　　欲使当事人对于电子证据的使用、法官对于电子证据的认定不再疑虑重重，最根本的方法莫过于有法可依，增强诉讼的可预期性，加强裁判的规范指引。以国家统一立法的方式制定电子证据法，明确电子证据的涵义，解决电子证据的法律定位问题。

　　首先，明确电子证据的定义。虽然民诉法解释对于电子数据和视听资料有所辨别，但是并不十分明确。笔者建议，应删除“视听资料”，保留“电子数据”。一方面，电子数据能够囊括视听资料对应的证据范围；另一方面，电子数据的取证、质证、认证的程序同样适用于视听资料。同时，这也符合多数人的认知。在笔者进行的问卷调查中，有76%的被调查者认为电子数据包含视听资料。

　　其次，吸收域外立法的优秀成果，改变目前电子证据方面分散的立法模式，制定兼具实用性和前瞻性的统一的电子证据法。在目前电子证据几被虚置的司法环境下，一部统一的电子证据法的意义自不必多言。电子证据的含义、范围、证明力和可采性、证据规则、证明方式等内容都需要在电子证据法中详述，以使这部法律在规范电子证据取证、质证、认定等司法的各个环节发挥实际的规制作用。

　　（二）观念重塑：对电子证据真实性的再认识

　　鉴于电子证据有别于传统证据的特点，审判人员在司法实践中对电子证据的真实性多持怀疑的态度。电子证据的书证化，体现出是司法实务领域对于电子证据真实性的认定缺乏能力和信心，进而不得不转化为书面材料，甚至获得公证机关公证之后，法庭才有对其进行认定的可能性。可以看到，不破除书证化的意识，电子证据就无法摆脱虚置的状况，实现真正的独立。

　　首先，电子信息的生成、传播、修改和储存都是以电子数据的方式进行的，书证化的电子证据其本质已经是复本，而非原件，只能反映该书面复本在打印瞬时的状态。即便是公证的方式，也只是反映了公证员在公证那一特定时间点所注意到的部分或全部的内容，以之证明在案件发生时电子证据也是相同的状态，只是一种推定，无法确保电子证据内容的可靠和全面。法院系统寄希望于公证书来解决电子证据真实性问题，其实质是放弃了对电子证据真实性的认定权。

　　其次，电子证据的真实性应当通过电子证据本身的特质来加以证明，从技术上看，此种证明也完全可以实现。对电子证据任何一个二进制数据编码的变更，都将造成该证据实质性的变化。技术上来讲，电子证据完全可以具有在内容、主体、时间等要素上比传统书证更加可靠的真实性。法庭审理对此的理念应当是如何完善审理程序，利用电子信息技术来验证电子证据，而非将电子证据推出门外。

　　（三）程序再造：对电子证据证明过程的改革

　　1.明确电子证据的取证规则

　　电子证据脆弱性、易变性等特征决定了其取证不同于传统证据，故需要对取证程序和规则加以规定，以便做到依法、合法且无损取证。无损取证的核心便是保障电子证据的完整性，自证据被采集时起不得对其进行变更。判断电子证据完整性通常包含两个重要指标：证据的持续占有和证据采集固定手段的可靠性。其一，就证据的持续占有，强调从电子证据的采集、存储、处理到提交法庭，应当对于整个过程保存完整的记录。此处毕玉谦教授的观点值得借鉴：应当“由当事人的内部IT专业人员按照规范性的方式收集”电子证据，同时记录收集电子证据的全过程“其中具体包括从何处收集了数据、收集时间、数据来源、数据格式、收集时使用了哪些检索关键词、数据主题、数据收集人以及收集方式，等等。”其二，关于证据的采集固定手段，可以借鉴广东省的“电子数据信息证据固定法”，技术人员通过远程登录涉案服务器，合法提取服务器数据信息，进行电子证据的固定，如此可以防止故意或者由于对电子设备系统的不当操作而导致的电子证据破坏和灭失。

　　2.完善电子证据的认证规则

　　应建立统一的电子证据认证规则。其一，确立对于不同类型电子证据判断其证明力大小的标准。如在正常业务活动中制作的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据，由中立第三方如公证机构、鉴定机构、网络服务商和电信服务商保存的电子证据，其证明力大于当事人保存的电子证据等认证规则。基于诉讼效率和纠纷解决的考虑，可以直接认定来自于第三方的绝大多数形式完整的电子证据的真实性，但对于一些例外情况应进行实质审查：（1）第三方机构提供的电子证据不完整或有明显瑕疵；（2）当事人提出相反的证据证明该电子证据有伪造、篡改的可能性；（3）法院认为有必要进行再次审查以排除合理怀疑等。其二，对于部分传统的证据规则进行修订，以适应信息网络技术在生活中的普遍应用。如各国证据制度中都有原件优先原则，但是电子证据是以数字代码为元时存在形态，在提交证据时需要通过显示屏或输出打印件才便于提交法庭，严格适用原件优先原则并不利于事实的查明。美国《联邦证据规则》第1001条值得借鉴：“如果数据存储在电脑或者类似设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物，均为原件。”

　　（四）技术保障：在工具升级的基础上统一技术标准

　　电子证据伴随现代科技革命的发展而产生，用技术解决发展中的问题是时代之需。“网易公证邮”、“安存语录”、“无忧存证”、“凭证宝”、可信时间戳、电子签名等技术工具在解决电子证据的保全或真实性认定方面已经十分成熟，但在司法中运用得并不普遍。在此基础之上，国家统一的技术标准的建立对于电子证据的司法运用给予技术规制十分必要，同时也是司法工作数字化、信息化、现代化的切实保障。

　　五、结语

　　何家弘教授曾乐观地预言：在信息时代，“唯有电子证据才是解决法律纠纷与纷争的制胜武器。”电子证据发端于现代科技革命，但技革命并不能自动推动司法证明时代的变革。只有在立法、观念更新、规则制定、技术革新等方面协同推进，才能推动电子证据更广泛的应用与更统一的认定。当然，我们也应注意到，司法证明活动归根结底是人的活动，僵硬的法条、冰冷的技术最终都要通过司法人员“对症下药”的适用达到电子证据的合理、充分应用。信息时代，应重视司法人员的科学技术知识培训、加强关于运用新的科学工具审理案件的指导、强调电子证据的独特性质与内涵，改变对于电子证据不会用、不敢用、不能用的尴尬，以此才能从根本上推动电子证据制度的重构，真正让司法活动这一传统的社会化行为匹配人类进入信息化时代后生活的变革，让电子证据的时代早些到来。

（作者单位：北京市第三中级人民法院）