建设工程案件中，发包人与总承包人签订建设工程施工合同后，总承包人将工程整体对外转包、主体工程（钢结构工程除外）对外分包、支解分包或者专业工程分包给不具备相应资质的实际施工人、分包工程再分包的，分包合同无效，应无争议。但是，在发包人与总承包人在合同中并未约定分包事项，分包人未经发包人同意，将部分非主体工程分包给具备相应资质的公司的情形，分包合同是否有效，实践中争议较大。分包合同的效力认定，决定了分包人能否突破合同相对性向发包人主张工程款项，对分包人、发包人影响较大，特别是总承包人破产时，将产生极不合理的结果。因此，该问题值得深入研究。

　　一、司法实践中的不同观点

　　对于该问题，实践中存在两种观点。

　　第一种观点认为，民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。所以，未经总承包人或建设单位同意，发包人将非主体工程分包给具备相应资质的公司施工，也属于违法分包，违法分包合同无效。

　　第二种观点认为，民法典和建筑法对未经发包人同意分包行为的规定，只是倡导性条款，并非禁止性条款。根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，已失效）第九条的规定，未经发包人同意的分包属于违法分包。但住房和城乡建设部2019年印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）中关于“违法分包”的规定删除了该条款。分包人未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此认定分包合同无效。笔者检索法答网上对该问题的解答情况发现，很多法官认为，对于此种情形，不宜认定合同无效。

　　二、未经发包人同意的非主体工程有资质分包合同不宜认定无效

　　笔者认为，第二种观点更为合理，不宜将未经发包人同意的非主体工程有资质分包合同认定为无效。

　　首先，从体系解释角度分析。民法典第七百九十一条第二款仅规定经发包人同意，总承包人可以将部分工作交由第三人完成。但不能以此反推只要未经发包人同意即无效。而建筑法第二十九条第一款虽然规定总承包人将部分工程分包给具有相应资质的单位，“必须经建筑单位认可”，同时第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。不同情形的强制性强度显然不同。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）也将该情形从违法分包行为中删除。

　　虽然《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项仍然将该情形认定为违法分包，但是，该条例属于行政法规，对违法分包的认定主要为了行政监管的需要，并不能直接作为合同无效的依据。因为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条规定了违法分包的合同无效。该司法解释释义中明确，认定无效的“违法分包”依据的是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十一条、第十二条，而这两条所规定的“违法分包”，删除了未经发包人同意的分包情形。也就是说，《建工解释一》规定的违反民法典第七百九十一条第二款的违法分包合同无效，仅指“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

　　其次，从价值判断角度分析。法理上，建设工程合同效力规定的主要目的是保护建设工程质量。建设工程质量涉及大众安全和公共利益，对于可能危害工程质量的违法转分包行为予以否定性评价，具有鲜明的政策驱动和价值导向。实践中，总承包人将工程转包给无资质的单位或个人，或者整体转包、多层分包，势必导致工程利润层层降低，最终影响工程质量，危及公共安全。但对于非主体工程的专业分包（即有资质分包），并不危及公共利益，比如在精装修商品房建设工程中，总承包人一般具有相应的建筑资质，但并没有装修资质，规模以上建筑公司很多有关联性的装饰公司，总承包人将装修工程分包给具有装修资质的装饰公司施工，符合发包人的预期，也无损工程质量。在分包内容合法、分包人具备资质情形下，发包人是否同意属于其意思自治范畴，并不会对建设工程的质量、安全、国家利益、其他社会公共利益，或者公序良俗产生不同影响，不属于法律对分包合同有效性进行否定评价的正当性依据。

　　而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条第一款规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正……据此，总承包人将非主体工程分包给具有资质的公司施工，对社会公共秩序并无实际影响，可以认定该分包合同的有效性。

　　最后，从合同相对性角度分析。无效建设工程施工合同的承包人即实际施工人，可以直接向发包人主张工程款项，主要目的在于保护农民工利益，但随着《保障农民工工资支付条例》的实施，农民工工资保障制度逐步完善。近几年，最高人民法院也在逐渐从严认定“实际施工人”，《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人就不包括借用资质或多层转包人、发包人。因此，分包人能否认定为实际施工人，对其权益影响较大。

　　如果发包人事前未同意分包合同，但事后以实际行为默认或直接追认，则分包合同有效，该分包人只能向总承包人主张权利，或以债权人代位权向发包人主张权利。总承包人破产时，总承包人的所有债权归入其责任财产范畴，分包人无权个别清偿。相反，如果将分包人认定为实际施工人，则分包人可以直接向总承包人主张工程款项，其债权可以得到完全清偿。也就是说，分包合同未经发包人同意，过错在于总承包人和分包人，如认定合同无效，具有资质的分包人转变为“实际施工人”，分包人反而因为自身过错，可以根据《建工解释一》直接向无过错的发包人直接主张权利，在总承包人破产时，获得相当于个别清偿的超级权利，这就违背了任何人不得从自己不当行为中获益的原则。所以，仅以分包合同外的第三人（发包人）没有明确同意为由，就当然认定分包合同无效，有违合同相对性，不符合法理，也有悖情理。

　　三、未经发包人同意非主体工程有资质分包属于违约行为

　　总承包人将非主体工程分包给有资质的分包人，尽管没有违反法律、行政法规的禁止性规定，但总承包人违反了总包合同约定，属于违约行为。民法典第八百零六条第一款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。基于体系融贯的逻辑，该条款的违法分包应与违法分包无效的情形一致，不应当然包括未经发包人同意的有资质分包行为。

　　建设工程合同属于广义的承揽合同，对于未经发包人同意的专业分包（即有资质分包），可以类推适用民法典第七百七十二条、第七百七十三条的规定，承揽人未经定作人同意，将主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，但应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。在建设工程领域，对于非主体工程的专业分包，一般都是辅助性工程，除合同明确约定未经发包人同意即可解除外，不宜直接赋予未同意分包的发包人直接解除合同的权利，特别是工程已经施工较长时间或者即将完成，允许发包人随意解除合同，将破坏合同履行的稳定性。

　　对于合同的解除，还应当结合是否符合法定解除的条件，进行综合评价。根据民法典第五百六十三条的规定，在合同未约定违约后果时，总承包人的违约行为致使合同目的不能实现，即根本违约，发包人有权解除与总承包人之间的合同；对于其他并未导致合同目的不能实现的违约行为，比如未经发包人同意的有资质分包工程已经施工完毕，且验收合格，不影响发包人的合同目的实现的，发包人不享有法定解除权，但可以就其损失向总承包人主张违约责任。

　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）