案情

　　罗某、王某等五人（以下简称“联建房业主”）共同出资在赤水市长沙镇街道修建联建房（五层，面积1200.00㎡）。

　　2010年5月25日，联建房业主与张某、黄某组织的施工队签订了《工程承建合同》。后，张某、黄某负责组织工人施工，施工所用机械设备均由张某、黄某提供。工程款由联建房业主与张某、黄某结算并直接支付给包工头，再由张某、黄某按工人工种支付给工人工资。

　　2010年5月27日，联建房业主又与建筑公司签订了《建设工程施工合同》，并向建筑公司交纳了资料费4,300.00元以及联建房项目经理、质检员、安全员费用3,000.00元，联建房业主还以建筑公司名义向某保险公司投了安全建筑工程团体意外伤害保险、意外费用补偿团体医疗保险。

　　2010年7月，包工头雇请张某某到该工程从事砌砖工作，在施工过程中，张某某因安全生产事故受伤并造成四级伤残。张某某遂诉至法院，要求赔偿各项损失。

　　审理

　　法院判决被告张某、黄某赔偿原告张某某各项经济损失，被告联建房业主与被告建筑公司共同承担连带赔偿责任。

　　被告张某、黄某不服提起上诉。遵义中院审理认为，一审查明事实清楚，判决认为一审判决由被告张某、黄某赔偿原告损失，被告联建房业主与被告建筑公司共同承担连带赔偿责任正确。

　　分歧

　　第一种意见：建筑公司承担赔偿责任。建筑公司与业主签订了《建设工程施工合同》，且建筑公司具备建筑资质，其是该工程的合法承建方，而在该工程实际施工过程中，建筑公司也收取了相应费用，故应由建筑公司承担全部责任。

　　第二种意见：包工头、业主按过错承担赔偿责任，建筑公司不承担责任。业主将该工程发包给包工头实际承建，包工头再组织工人施工，包工头与工人系雇佣关系，而包工头作为无建筑资质的个人，包工头与业主系承揽关系，而不是建筑工程承包关系，根据人身损害司法解释第十条的规定，包工头、业主按过错承担赔偿责任；建筑公司只是该工程的名义承建人，其没有实际承建，也没组织工人施工，故不承担责任。

　　第三种意见：包工头承担赔偿责任，业主、建筑公司承担连带责任。包工头组织施工，并提供相应设备，工程款由包工头、业主进行结算，而工人的工资由包工头发放，包工头与工人系雇佣关系，故包工头应对工人承担赔偿责任；业主将建筑工程发包给没有建筑资质的包工头实际承建，导致发生安全生产事故，根据人身损害司法解释第十一条的规定，业主应承担连带赔偿责任；建筑公司违反建筑法强制性规定，对自己未实际承建的工程办理相关手续，也应承担连带赔偿责任。

　　评析

　　1、包工头与工人是雇佣关系还是合作关系

　　本案业主与包工头签订《工程承建合同》后，包工头再组织工人成立施工队进行施工，且施工所用机械设备均由包工头提供，工程款也是业主与包工头结算后，再由包工头按工人工种支付给工人工资。其中，包工头与工人收入不对等，工人仅获得的是包工头支付的劳动报酬，包工头则获得了除工人劳动报酬以外的工程款。同时，施工过程中，包工头对工人进行了组织管理，工人按照包工头的安排进行施工。因此，包工头与工人构成雇佣关系。若包工头联系工程后，组织工人共同劳动，并按照各自的技术工种进行分配工程款，则包工头、工人等所有施工人员之间构成合作关系。

　　2、包工头与业主是承揽关系还是建筑工程承包关系

　　本案业主在街道修建楼层为五层的联建房，根据建筑法的规定，该联建房工程属于建筑法规范的建筑活动，其应发包给具备建筑资质的建筑施工企业进行承建，并按照建设行政部门的相关规定对该工程实施监督。同时建设行政部门即建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第一项、第二项规定，个人在乡镇街道建房超过两层（不含两层）建筑的，必须要具备建筑资质的单位承建，并依法实施监督管理。因此，合同法第十六章关于建设工程的规定中规范的建设工程承包关系的主体是发包人与具备相应建筑资质的承包人，具备相应建筑资质的承包人根据建筑法的相关规定，其指的是建设单位，而不是个人。因此，包工头与业主不是建设工程承包关系，而是承揽关系。同时，根据建设工程施工合同司法解释第一条规定，业主将建筑工程发包给无资质的包工头实际承建，双方之间签订的《工程承建合同》系无效合同。

　　3、业主、包工头、建筑公司应承担怎样的责任

　　首先，包工头与工人系雇佣关系，包工头应对工人承担赔偿责任。其次，本案业主出资修建联建房工程,其与包工头签订了《工程承建合同》，又与建筑公司签订了《建设工程施工合同》。但实际施工中，包工头实际负责管理并负责雇请工人进行施工，工程款也由被包工头与业主进行结算，再由包工头向工人支付劳动报酬。而业主与建筑公司签订了《建设工程施工合同》后，其仅向建筑公司交纳了资料费以及项目经理、质检员、安全员费用，建筑公司也仅为业主办理了建房相应的手续。故该联建房工程实际履行的是包工头与业主所签订的《工程承建合同》，包工头才是实际承建人。而虽包工头与业主系承揽关系，但其不应适用人身损害司法解释第十条规定的承揽人、定作人的赔偿责任，因本案业主违法将涉及公共安全的建筑工程发包给其明知没有相应资质的包工头，双方均违反了建筑法对于建筑活动的强制性规定，最终导致安全生产事故产生，故应按照人身损害司法解释第十一条的规定，包工头对雇员承担赔偿责任，业主与包工头承担连带赔偿责任。最后，建筑公司作为具备建筑相应资质的企业，其是建筑法规定的建筑市场主体，其应按照建筑法的强制性规定，应实际承建所承包的工程，并做好安全生产，而建筑公司为收取业主一点管理费，与业主签订《建设工程施工合同》，违反规定对自己未实际承建的工程办理相关手续，帮助业主规避对工程安全生产以及工程验收的相关检查，放任工程在具备安全隐患的情况下施工，最终造成安全事故，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，与业主签订《建设工程施工合同》也属于无效合同。但建筑公司既然收取了业主交纳的项目经理、安全员等费用，就应对该工程的安全生产承担监督、指导义务，在最大限度内保障工程的安全生产，履行一个建筑企业的社会责任。故本案建筑公司应对自己的规避行为、放任行为承担最严厉的责任，即与包工头承担连带赔偿责任，方能彰显立法价值，震慑侥幸之徒。

　　根据以上分析，结合案情，本案采用第三种意见：判决由包工头承担赔偿责任，业主、建筑公司承担连带责任。

　　当前，在乡镇街道个人建房，基本采用两种方式：第一种是业主采取同时签订两个合同，一个是与无资质的实际施工人签订而实际履行的非法合同，另一个是与有资质的建筑公司签订的为通过工程相应检验以及办理产权等需要而建筑公司未实际承建的名义合同；第二种是实际施工人借用建筑企业资质（俗称挂靠），以该企业名义进行承包工程，而向建筑企业交纳一定的管理费。

　　究其原因：当前乡镇街道个人建房工程数量大量增加，但一般工程量不大，有资质的企业因利润小，不愿意承建，而建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第一项、第二项规定，乡镇街道个人建房超过两层（不含两层）建筑的，必须要具备建筑资质的单位承建，并依法实施监督管理。因此，本案业主采取了第一种方式，向具备建筑资质的单位交纳资料费等费用而给工程一个合法承建人，从而规避对工程施工审批以及工程安全生产相关检查，顺利通过工程检验，其实质是业主借建筑企业的资质给工程一个合法“外衣”，而实际却另请他人实际施工。这与实际施工人借（俗称挂靠）建筑单位资质承建工程的第二种情形有所区别。因此，建设管理部门应加大乡镇居民建房的管理，防止该类案件的发生。

　　（作者单位：贵州省赤水市人民法院）