【案情回放】

　　2010年初，福建省达利集团开发建设湖北省汉川市白石湖城市综合体工程。漳州市龙文第三建筑工程有限公司（简称龙文三建公司）承包该工程的土方开挖。2012年5月21日，龙文三建公司将部分土方工程转包给周纯全。后者又将其中的挖掘机作业部分分包给熊晓华（挖掘机车主）。2013年1月3日，周纯全对熊晓华出具18万元土方工程款欠条。此后熊晓华诉至法院要求周纯全付款，并由龙文三建公司承担连带清偿责任。另查明：涉案工程在施工作业期间，龙文三建公司已支付周纯全大部分工程款项，后期双方因施工方案变更产生争议，合同中止履行。2012年12月13日，周纯全对龙文三建公司出具书面承诺，同意“天晴后马上开工，否则自愿放弃结算工程款”。但其事后认为方案变更后增加了较大工程量，坚持要求龙文三建公司相应调高工程款，最终因协商不成终止了合同。两被告至今未对已完工部分进行结算。在本案庭审中，被告龙文三建公司以上述书面承诺书抗辩，否认下欠被告周纯全工程款。

　　湖北省汉川市人民法院审理后认为，被告周纯全所欠原告的18万元工程款项依法应当得到清偿。原告对被告龙文三建公司所主张的权利，本质上属于代位权的行使，理当以两被告之间有明确的到期债权为前提。因两被告对涉案工程没有进行验收结算，而且被告龙文三建公司以被告周纯全在庭审中认可的书面承诺进行抗辩，否认下欠其工程款。故原告所主张的代位权证据不足，不能成立，第二被告不应担责。遂判决被告周纯全清偿原告18万元工程款，并驳回原告对被告龙文三建公司的诉讼请求。法院宣判后三方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

　　【各方观点】

　　如何理解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条中的发包人身份、发包人对实际施工人承担工程欠款责任的法定条件，是本案的焦点所在。

　　原告：被告龙文三建公司取得土方工程的承包权后，涉案工程的两次非法分包或转包属于无效行为。工程验收合格后第一被告周纯全应当清偿债务。因第二被告龙文三建公司还下欠第一被告工程款，自己依合同法有关代位权的规定，可以向龙文三建公司追索本案欠款。龙文三建公司虽然是福建达利集团开发工程的承包方，但同时也是对第一被告周纯全非法分包工程的发包人，根据《解释》第二十六条第二款的规定也应当承担连带清偿责任。

　　被告龙文三建公司：本案是原告与第一被告之间的合同纠纷，原告与自己没有合同关系。即使依《解释》第二十六条第二款的规定，由于自己是土方工程的承包人，发包人是福建达利集团，原告作为实际施工人不能依据该款要求自己承担责任。

　　某学者：《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以对发包人提起诉讼，要求其在欠付工程款项的范围内承担责任。但无论从最高法院的解释起草资料还是出版的相关书籍，均看不到该规定背后法理基础及理论依据的明确说明。这也是本规定在实务中存在分歧的根本原因。结合最高法院“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨，并从合同法关于代位权制度的规定看，本款可以解释为代位权在建设工程领域中的一种特殊表现形式，是从法律适用角度对当下农民工工资问题的司法回应。以此为基础，本款规定中的发包人就只是一个相对性概念，而不仅仅限于《解释》中的开发建设方。相应地，发包人责任的承担与否就应当从代位权制度来判断。

　　【法官回应】

　　代位权制度是理解发包人身份及责任的法理基础

　　一、连环非法转分包下发包人的认定

　　《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本条的实际适用情况看，当（总）承包人从开发商手中获取建设施工权后直接将工程转分包给实际施工人时，发包人就是开发商（建设方）并无疑义。但从建筑行业普遍存在的连环转分包情况看，实际施工人与（总）承包人之间往往还存在一个甚至多个中间转分包人，此时的开发商是否仍是发包人，或者说实际施工人能否起诉开发商还有争议。司法实务中渐趋主流的观点认为，分歧的根源在于没有认清本条所隐含的主体模型，即开发商（发包人）→承包人（转包人或分包人）→实际施工人，进而没有厘清该条第二款规定背后的制度架构。而《解释》中的三个主体概念是以内含两重法律关系的该特定模型为基础的。一旦出现两重以上如本案中的三重法律关系，仍机械地要求开发商承担发包人责任，不仅有违条文旨意，在现行法律框架内也缺乏法理依据和制度基础。因此，在法律解释上应当认为《解释》第二十六条中的发包人身份是一个相对性概念。以本案为例，在福建达利集团→龙文三建公司→周纯全→熊晓华之间的系列发承包关系中，位置在前者为发包人，紧邻的后者是承包人。本案原告熊晓华作为实际施工人，除了向第一被告周纯全主张合同权利外，可以依照本条规定，突破合同相对性，上溯至紧邻合同法律关系的当事人，要求第二被告龙文三建公司在欠付第一被告周纯全工程价款范围内承担责任，但不能继续追溯至福建达利集团。否则，不仅会在一个案件中牵涉过多的法律关系，有违代位权诉讼制度规则，也缺乏其他明确的法律依据。

　　二、发包人对实际施工人的责任承担

　　该问题主要包括责任范围与责任形式两方面，后者是焦点所在。笔者认为，要厘清发包人的责任承担，首先要正本清源，甄别《解释》第二十六条中实际施工人对发包人的权利属性，二者互为表里。从权利外观、内容和法理来看，实际施工人可以溯及合同相对方上游合同关系相对人的债权主张，突破了合同相对性的一般原则，与代位权制度架构中的债权人、债务人及次债务人三者之间的法律关系具有内在的一致性，是这一制度在建设施工合同领域的特定表现形式，本质上属于代位权。因此，对发包人责任问题，应从代位权法律制度的角度进行思考。

　　1、发包人的责任范围。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”相应地，《解释》第二十六条中发包人的责任范围，受转包人或违法分包人对实际施工人的欠款，以及发包人对转包人或违法分包人的欠款双重债务的限制，即以两者中的最小金额为限。

　　2、发包人的责任形式。对此，实务中主要有连带责任与补充责任说。也有人基于《解释一》第20条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，认为发包人对实际施工人承担独立责任而非连带或补充责任。但本条关于代位权行使法律效果的规定，更多体现的是代位权人相对于债务人其他未行使代位权的债权人优先受偿的立法意旨，是我国立法对传统代位权制度“入库规则”的突破。独立责任并非当然的解释结果。

　　从实务来看，由于建筑市场的特殊性，实际施工人对发包人代位权的行使相比其他代位权诉讼形式更具有普遍性。而且连环转分包现象的大量存在，实际施工人利益更多地受到上游合同履行情况的影响。基于此，司法实务中实际施工人通行的做法，是根据《解释》第二十六条的规定同时起诉转分包人和发包人。即使在单独对发包人提起诉讼的场合，“考虑到案件审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人”。因此，该类诉讼往往需要在一个案件中对实际施工人与转分包人间的权利义务以及代位权两个法律关系作出处理。因此，基于代位权的合同立法背景且《解释》有明确规定的情况下，法院在判决转分包人对实际施工人承担合同清偿责任的同时，应责令发包人在其责任范围内承担连带清偿责任，这既符合代位权制度对债权人利益的特别保护，也与《解释》第二十六条“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨相符。从民事责任法理看，该连带责任属于法律规定责任与他人之契约履行责任竞合原因下的“数责任人客观上具有同一目的，本于个别之发生原因，对债权人各负全部给付义务”的不真正连带责任关系。

　　三、本案发包人责任的判定

　　相对于第一被告周纯全，本案第二被告龙文三建公司是发包人，也符合代位权诉讼中的次债务人身份。但其是否承担责任还要进一步从代位权的构成要件判断：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从本案查明的事实看，涉案工程不仅没有进行验收结算，而且被告龙文三建公司以被告周纯全在庭审中认可的书面承诺进行抗辩，否认下欠其工程款。现有证据无法证实两被告间存在工程欠款到期债权，故原告所主张的代位权不能成立，第二被告不应担责。

　　（作者单位：湖北省汉川市人民法院）