受刑罚轻缓化理念的影响，大幅度增加可以判处罚金刑之犯罪的数量，成为1997年刑法的重要特点，近1/3的罪名在刑法分则中确立了罚金刑的科处。但随之而来的却是，2000年后又投入大量人力物力资源去研究和确立司法对策以解决扩大罚金刑所产生的执行难问题。而在司法实践却自然生发了一种，以从轻判处自由刑作为交换，促使被告人判决前主动缴纳罚金的“先缴后判”做法。这种“判前罚金”做法因有违“无罪推定”，并有“以钱买刑”之嫌，遭到业界与公众的批判，但因其解决罚金刑“空判”问题，效果立竿见影，使其在司法实务中难以被割舍而广泛应用，成为了实实在在的司法运作“潜规则”。如何破解理论与实践的悖论，使之合理合法融合并助力于实践，是本文即将要进行一系列的价值分析与制度构建，所要致力达成的目标。

    一、揭开“判前罚金”的神秘面纱

   （一）现实基本状况

   1.案例引入

    案例1：2005年10月，张某、李某一同盗窃时被刑诉，庭审中张某、王某均认罪，庭审后审判长口头告知张某、李某及其家属：交纳罚金2000元，便可酌情从轻处罚。后张某交纳罚金，被判有期徒刑八个月、并处罚金2000元。李某未交纳罚金，被判有期徒刑一年，并处罚金2000元，李某至今未交纳罚金。

   案例2：2014年6月，王某因滥伐林木被刑诉判缓刑一年。2015年3月，王某之妻刘某接到法院监察室廉政回访例行电话，刘某随即举报法院在开庭前曾电话通知要交“开庭费”1000元，后经监察室核查，在取保候审期间、开庭前王某应法院电话通知预交了2000元罚金，后被判缓刑一年，并处罚金1000元，退回1000元。“开庭费”即罚金。

   案例3：2015年5月，黄某因盗窃耕牛作案23次，犯罪金额达20余万元，庭后黄某家属向法院提出愿意交纳罚金10000元，请求得到从轻处罚，法院以黄某未能全部赔偿受害人损失为由，拒绝其请求。

    从C县法院以上3个案例中可以发现，被告人均被判处罚金刑。案例1、2中的被告人分别在庭前与庭后判前就交纳了罚金，案例3中的被告人也在判决前就罚金问题与法院进行了交涉。法院为保障罚金刑执行到位，在判决前收取被告人交纳罚金并对被告人从轻判处刑罚的做法，即为本文将要展开论述的“判前罚金”。

   2.存在广度

  “判前罚金”做法到底是C县法院的“独创”，还是各家有之？为此笔者通过电话向不同省、市、县法院的28位法官进行了调查，只有2位法官表示其所在的广东经济发达地区法院一般不预收罚金，是否交纳罚金对量刑没有影响。而其他26位法官则表示其所在法院都存在程度不同的“判前罚金”做法，一位刑庭庭长表示，其所在法院曾在刑事判决书中的“本院认为”与判决主文中直接载明“被告已交纳罚金，认罪态度较好，可从轻处罚”或“已交纳罚金”。笔者又在百度中输入“判前罚金”、“预交罚金”，共搜索到2000年至今相关评论、法律求助、论文、调研文章近10000余条，由此可知，判前罚金现象在我国司法实践中已长期、普遍存在且受到理论界与社会各界的广泛关注与热议。

   3.操作实然

    从以上三个案例与采访结果可梳理得出“判前罚金”的运行现状：（1）从交纳时间上看，罚金交纳的时间可以是在开庭前，也可以是在开庭后判决前期间；（2）从启动主体上看，通常是法院主动口头通知被告人，少数情况也可以是被告人主动向法院交纳；（3）从判处数额上看，被告人判前交纳的罚金可能与既判罚金数额一致，也可能不一致，尔后再根据之间差额进行“多退少补”，故而判前罚金又称为“预交罚金”；（4）从适用规则上看，被告人须退赔退赃、认罪，法院在法定量刑范围内予以从轻判处。

    （二）历史生成逻辑

   “判前罚金”做法由来已久，回顾当时的时代背景可以发现，法院彼时所处情势成为“判前罚金”自发生成的内在逻辑。

   1.罚金刑空判的压力。随着罚金刑适用范围的扩大，大量罚金刑被判处，且因罚金刑有效执行机制配套存在缺失与自身固有的原因，导致了罚金刑执行难问题。以笔者所在的C县法院为例，2007年罚金判处36万余元，实际到位13万余元，执行率仅为36%左右。纵观全国，在经济较发达地区（如广东、山东），罚金缴纳率在50%左右，而在经济欠发达地区法院的罚金缴纳率却只有30%左右，甚至10%左右（详见表一）。

    2.创收与考核的动力。如果说预交罚金的显性功能是解决罚金刑空判问题，那么预交罚金作为“创收”的手段则是其不可忽视的“隐性功能”。1997年至2000年某省法院系统连续4年出现收入不抵支出的现象。在当时的收支财政政策背景下，法院试图通过种种手段创收，以满足办案、装备经费需求，同时也改善法院工作人员的生活待遇。与此同时，我国法院系统实行一套以“数字管理”为特征的、包括了指标设定、指标考核和指标激励的、基本同构化的绩效考评制度，其中便包括了财产刑执结率相关指标考核，由此迫使法院不得不积极地寻找一切实现罚金罚的有效方法。

    3.被告人趋势选择。罚金刑的履行主要依靠两点，即被告人有执行能力与主动履行，故财产刑很大程度上需要在被告人有执行能力的基础上自愿交纳来实现。因现行执行措施存在局限性，大部分被告人都不会主动交纳，而以“无执行能力”来逃避执行。此时如果被告知在判前交纳罚金能够换取自由刑的减量与免除，除少部分人把金钱看得比自由重要，宁愿选择服刑也不愿交钱外，大部分人都会选择在判前交纳罚金，毕竟对自由的向往、身陷囹圄的屈辱感是大部分人的心理感受。

    基于共赢，“判前罚金”做法便在法院与被告人之间悄然达成。

   对比C 县法院2007年罚金36%的执行到位率，2011年至今的罚金到位率已攀升到50%-70%，效果立竿见影。除去确无执行能力的案件，其余案件的执行几乎全被 “判前罚金”破解。（详见表二）

    二、情势变迁下的“判前罚金”存废之争

    （一）情势变迁

    1.创收与考核因素的消失。2009年实行政法经费保障体制改革，中央财政不断加大补助力度，人民法院经费保障水平得到了前所未有的提高，尤其是法院的办案经费和装备经费水平明显增强提高。C县法院在2010年左右就没有了创收任务，办案经费已基本不成问题。同时随着十八届四中全会确立的改革路线，整个司法体系的改革紧锣密鼓地展开，2014年底法院首先取消了绩效排名，实际就是取消了一般意义的绩效考核，这样一来“判前罚金”做法源于“创收和绩效的动力”的利益驱动理由也渐行渐远而不复存在。

    2.罚金刑保全制度的产生。2014年11月6日起施行《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《若干规定》），其中第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”该条规定的出台，意味着刑事诉讼保全机制的建立。法院可以在刑事审判过程中可以运用保全措施、查控被执行人财产以保障罚金刑的执行。同时该规定还明确了对财产刑的移送执行机构，以此革除过往罚金刑执行无法可依的状况，此举无异于为罚金刑的执行打了一剂“强心针”。如此一来，作为同是在判前保障罚金执行到位的“判前罚金”做法，似乎失去了存在的理由和空间。

   （二）存废之争

    自“判前罚金”做法出现，理论界与社会公众对“判前罚金”的褒贬之声便一直不绝于耳、甚嚣尘上。

    1.废禁的理由。持反对意见者认为，首先，交纳罚金是在判决有罪与判决生效之后才能确定与进行的程序，“判前罚金”却是在判前就确定被告人有罪并要求交纳罚金，其做法违背了无罪推定刑事原则、颠倒了法律程序。其次，交纳罚金便可获得从轻处罚，这种“花钱买刑”将造成富人得益的社会不公，且有司法腐败之嫌。最后也是最主要的，在情势变迁之下，创收与考核因素的消失、罚金刑保全制度的产生，“判前罚金”做法已无用武之地，彻底失去存在的理由。

   2.存续的根据。持支持意见认为：（1）在实务操作中法院通知交纳罚金一般都是建立在事实清楚、案情简单、被告人当庭认罪的基础上，因而只是判决书下达之前程序意义上的“有罪推定”，而不存在实体意义上的“有罪推定”。（2）法院以被告人交纳罚金从轻处罚也是有限制条件的，其只能是在法定量刑范围之内的从轻处罚，如某罪应判处三年以上七年以下的有期徒刑并处罚金，则不论被告人交纳罚金情况如何，都不能在三年以下进行减轻量刑，同时，还须满足退赔退赃的前提条件，故而“判前罚金”并不是公众舆论臆想中的“以钱买刑”。（3） “判前罚金”做法让被告人自觉交纳罚金、少服自由刑，减少监狱负担，又避免了犯人交叉感染，一定意义上是利国利民的。

   “判前罚金”做法产生了法院和被告人的“共赢”局面，一度得到了参与者双方和体制内外的默许甚至认同。但在汹涌的批判浪潮下，2011年后绝大部分法院已经出台的“判前罚金”类似量刑意见不得不停止适用，但“判前罚金”的做法并未真正禁绝，只是由公开转入了“地下”而已。

    三、辩证考量下的“判前罚金”应然态度

   面对“判前罚金”的两种绝然取舍态度，笔者认为还需辩证考量，得出一个应然态度。

   （一）“判前罚金”有其内在功效与价值

   1.保全机制操作性不强。如果说新出台的保全机制能够在解决罚金刑方面取得主动权，在功用方面覆盖“判前罚金”，那么无法可依的“判前罚金”确实是“多此一举”，完全有必要取缔。然而在访谈调研中，笔者发现，刑事保全制度并未在实践中得到青睐。

   客观方面原因：保全制度没有客体操作空间，即没有可保全的标的物。侦查、检察机关在审前都会对被告人财产采取相应强制措施，法院无财产可供保全。而到了判后，所控财产一般只够用于退赃、归还赔偿被害人损失甚至于不足以退赃退赔，能用到财产刑执行的少之又少，从表二可看出，判后通过强制执行或审前控制财产实现执行的只有1-2件。

   主观方面原因：刑事法官不愿启动该机制。在采取保全措施前有一个前提条件为 “发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结相应财产”，法官认为对于如何认定“可能隐匿、转移财产”存在难度，极可能会产生错误保全的风险。访谈中大部分刑事法官都存在以下担忧与共识：刑事案件审限较短，特别是基层法院存在大量简易程序的刑事案件其审限只有20天，如果启动调查财产、保全财产措施将严重挤占审判时间并增加工作难度与风险；如转为普通程序，将无形中增加被告人被羁押时间，使之大于被判处的短期自由刑而不利于折抵服刑日期；随着审限的拉长也将影响到全年结案率，降低审判效率，这于现今法院系统所面临的案多人少现实难题是不相契合的。

    对于新出台的财产保全措施的适用情况，23位法官表示囿于以上因素其所在法院并未全面启动该制度，另5位法官表示在实施过程中，法院启动财产保全措施几乎没有作为空间，大部分被告人无银行存款、车房等可供查询财产，且扣押冻结工作已然被侦查机关先期完成，实践效果并不明显，目前罚金刑的执行主要还是依靠“判前罚金”做法。

   2.“判前罚金”独具现实功效。作为攻克罚金刑执行难的创新措施，财产保全制度存在着操作短板，而“判前罚金”却独具现实功效。前者作为一种强制措施，对于躲避执行的被告人来说不啻是一个有力举措，但它也只能针对被告人的个人财产，而且也只能是对被告人实名登记可查的财产（如银行存款、车房等）进行查控，而对被告人赠送、转移至亲属处的现金或其它财产（如金银物品）却无处下手，故而可控财产有限，并且需耗费大量人力物力等司法成本。而后者是依靠被告人积极主动交纳，这样便不存在隐匿转移财产、耗费司法资源查控的问题；不仅可最大限度吸纳被告人的个人财产，还可借助被告人亲属的财产，使被告人的执行能力得到提高。

    （二）“判前罚金”操作无序亟待规制

   “判前罚金”因其独具的现实功效，在实践中受到法院和当事人的“热捧”而难以舍弃，成为当下罚金刑执行的主要依靠方式。但缘于不被法律明文许可，一直处于“潜水式”的适用状况，因此实践操作无序、缺乏监督，从而产生诸多隐患。

   1.越界刑罚量刑规则。在访谈中，笔者发现，“判前罚金”操作无严格统一规范，少数情况下确实越界了当前刑罚量刑规则，如有在开庭后判决前交纳罚金的，也有在开庭前就交纳罚金的；庭前被告人并未认罪、退赔退赃未到位而收取罚金的；符合缓刑条件却因未判前交纳罚金而不予判处缓刑的；罚金数额方面法官自由裁量权过大等。

   2.羞于司法公开。每一项具体的司法作为都是依托在具体的法律规则之上的，而“判前罚金”这一司法作为因无法可依，因而陷入尴尬羞怯境地，有损司法威信。如在向当事人解释方面存在口径不一，闪烁其词，底气不足，不能给予明释，容易产生误解与猜疑。如案例2中的被告人王某之妻，便是因法院口头解释不到位，误认为是“开庭费”而向纪检部门举报。此外在案件评查中因交纳罚金的日期与判决日期不能吻合，也易引起评查人员质疑。

   3.难以监督矫正。任何司法行为，都应该受到内部与外部双重的监督，这样才能得到完善发展、直达司法为民的初衷。“判前罚金”作为司法“编外人员”则丧失了“批评与自我批评”的良性成长机会，如同无证驾驶，难免日后将沦为某次司法舆情的硬伤与把柄，使司法陷入被动与无语。

   （三）改良利用相对态度的提出

   对待“判前罚金”，目前存在取与舍两种绝对态度，存之，怎耐其“硬伤”明显，难登大雅之堂；废之，怎耐其功效显著，实践难以割舍。故其真正的生存状态是：既不提倡也不禁止、无法可依的地下操作。笔者认为，对“判前罚金”现象绝不能置若罔闻，而应研究对策、进行合理疏导规制。在“存在即合理”的理论下，“判前罚金”有其合理性，不能简单的以“存还是废”来评价归置，而是要通过破旧立新、深层挖掘其合理成分，使之脱胎换骨成为一种法律创新，助力司法实务。

   四、为判前罚金寻找制度出口

   （一）改良路径探索

   笔者认为，要为“判前罚金”找到一个合理合法的司法载体，还是要回到其本身，分析出什么是其应该提取保留的有效成分，什么是应该避免摒弃的不利因素，改良利用才能有的放矢。

   1.运作实质分析。“判前罚金”实质为法院与被告人之间达成的一项口头协议：在被告人交纳罚金的条件下，法院对其从轻判处自由刑；为保障协议的履行，被告人须在法院下判前先提供担保，即保证金，以上两点便是“判前罚金”的运作机理。但目前这项口头协议并无法律依据，所以为其找到理论支持、建立制度载体便是突破口与解决思路。

   2.改良路径分析。从“判前罚金”的运作机理可以看出，相对于另外一部分在判后未履行罚金刑的被告人，一部分判前就交纳罚金、履行了财产刑的被告人得到自由刑的从轻，是公平合理的。也就是说在判处的并科财产刑与自由刑作为一个刑罚定量时，存在着两刑之间的一个此消彼涨的成反比履行关系，即A多B少或A少B多的关系。如果能够确立这样一个刑罚履行理念的话，则可解决法院与被告人之间的协议“合法性”问题了，同时要求被告人在庭审评议后缴纳保证金来确保“协议”的履行，这样罚金交纳程序倒置的问题也就迎刃而解了。

   （二）刑罚调剂理论的提出

   在对“判前罚金”的改良探索路径中，笔者发现，罚金刑与自由刑之间存在一定的交换或此消彼涨的调剂关系，那么两者之间的这种关系是否有其存在合理性呢？

   1.共为刑事责任的实现方式。刑罚意味着犯罪行为的责任承担，是刑事责任的实现方式。对于罚金刑与自由刑是否是“刑事责任的实现方式”理论界有两种不同观点：一种是两者在并科适用时，如果判处罚金，则意味着自由刑比单处自由刑时的刑要轻，两者之间存在此消彼涨的关系，共同实现一个刑事责任。另一种则是将其不作为刑事责任的实现方式，它只是与刑事责任相对应的自由刑之外，为了某种特殊的目的如剥夺违法所得，不让犯罪人因犯罪在经济上占到便宜等目标而在刑事责任已由自由刑实现之外，再科处的刑罚。

   从刑法第64条关于没收和追缴的规定可以得知，“不让犯罪人因犯罪在经济上占到便宜”这个任务并不是由罚金来完成的，罚金是剥夺犯罪人合法所有的财产，而不是非法所得；从刑罚的价值取向上来说，如果将罚金刑不作为刑事责任的实现方式，而只是作为刑事责任实现方式之外的一种刑罚，则意味着国家为了实现某种目的在行为人的刑事责任之外适用刑罚，无疑是刑罚苛重化的一个表现，这也与罚金刑扩大适用之刑罚轻缓化初衷是相矛盾的。笔者同意“罚金刑应是刑事责任的实现方式”的观点，罚金刑与自由刑应有同等的刑罚价值地位，之间存在此消彼涨的关系，所以两者之间是可以相互调剂的。

   2.罚金刑具有特殊的严厉性。对以贪利图财为目的的犯罪人来说，判处罚金刑具针对性、更具严厉性。实践中也往往存在一部分被告人，宁肯坐牢失去自由，也不愿意支付罚没款，甚至认为“坐牢就等于是赚到钱”，故而罚金刑有时带给人的痛苦甚至大于自由刑。这就为两刑之间进行双向调剂提供了可能，并不是所有人都会选择A刑取代B刑，也会选择B刑取代A刑，或者A重B轻、B重A轻等。这样一来并不完全是“以罚买刑”造成社会不公，而是同样也顾及了“以刑代罚”满足“金钱比自由重要”的部分个体价值需求。

    笔者认为建立符合被告人个人情况与意愿的自由刑与罚金刑之间的“刑刑调剂”的刑罚适用理念与制度，体现了罚金刑作为“刑事责任实现方式”、契合了刑罚轻缓化、人权保障的刑法价值理念，具合理性。

   （三）刑罚调剂制度的构建

    在罚金刑与自由刑之间的“刑刑调剂”理论成立的基础上，下一步就是具体制度与规则的构建。

   1.建立刑罚调剂制度。制度定义：为体现刑罚轻缓化刑法理念，建立刑罚调剂制度。即在可能被判处并科自由刑与罚金刑的情况下，被告人提出量刑申请，要求在两刑之间进行此消彼涨的选择性履行。在被告人提出要求减少判处自由刑的时候，须判前保证罚金刑的履行。

   2.设立调剂保证金配套制度。“刑罚调剂”制度实现的关键在于被告人主动自觉交纳所判罚金，否则被告人被减轻或免除了自由刑，却“背信弃义”违约不交纳罚金，则“刑罚调剂”制度将遭遇落空而无法实施。这就客观上需要被告人提供一定的财物作为担保来保障实施。

   “判前罚金”中的预交罚金则具有这种“担保”效力。故而笔者认为应吸纳“判前罚金”中判前预交罚金这一的担保本质，将其转化为刑罚调剂保证金，简称调剂保证金。担保可以是人保、物保或现金转帐。作为下判的担保，保证金须在开庭后判决前提供。具体的交纳方式与时间见下文的调剂规则。

   （四）刑罚调剂制度运行规则

   “刑罚调剂”制度可谓大胆创新，但在实践中却要步步为营，小心保守求证，否则极易“夭折”。刑罚调剂中的两刑在实体数额、方式与程序执行上具体如何操作，这有待于立法目的的进一步实现与发展，但在现实情况下，只能保守地将其植入当下的刑罚适用原则中，对其规范适用，使其具当下可行性。

   1.短期自由刑为主要调剂类型。短期自由刑（三年以下有期徒刑和拘役）在我国的适用非常普遍。在广大基层法院，罚金刑与短期自由刑并科判处情况占90%以上，多见于数额不大的盗窃与抢劫、盗伐林木等贪利型犯罪。短期自由刑的弊端已成为业界共识，如被告人大多初犯、轻微、过失犯罪，关押容易造成交叉感染不利于改造等，作为补救短期自由刑之弊端的最重要方法，罚金刑才有了今天这样重要的地位。有人担心“富人交钱，穷人坐牢”将造成社会不公，其实在司法实务中，富人一般不会犯三年以下短期自由刑的贪利型罪（如盗窃），较多是触犯三年以上的贪利型罪（如销售伪劣产品罪）。同时，随着人民经济水平的提高，罚金数额却一直都没有太大的变化，而与短期自由刑并科的罚金数额大多为5000元以下，这对于不富裕人群来说，还是能够承受的。所以只限短期自由刑与罚金刑进行调剂，便可在此范围内避免社会不公。

    2.调剂基本规则。（1）调剂只发生在自由刑与财产刑并科情况下；（2）判前查控到的被告人财产按顺位进行抵扣，余者足抵罚金刑，不再适用调剂；（3）被告人须当庭认罪、退赔退赃；（4）被告人自愿主动在庭审与庭后提交刑罚调剂申请；（5）调剂保证金只能在庭审合议后通知，并在判前规定的期限内交纳；（6）关于调剂比例与数额问题，可进行相应的换算，如判处自由刑一年并处罚金1000元，则用1000除以365天，一天的自由刑抵相应的罚金，但如何做到公平与合理，这是一个极为重要的问题，笔者认为还需要在实践中进行深入的研究。

    3.植入庭审量刑程序。当事人无法对量刑问题充分陈述自己的意见，故而当事人对量刑不满成为近年来上诉、上访的主要原因之一。由此在人权保障理念基础上的、以定罪与量刑分离庭审模式，塑造公开、参与、商谈对话、论辩的庭审方式构建引起了学界的关注与肯定。笔者认为可根据定罪与量刑庭审模式相分离设定的那样，庭审分事实定罪部分与量刑两个阶段，在被告人当庭认罪的前期庭审阶段基础上，在庭审量刑阶段进行量刑的当庭举证与辩论。被告人可以就量刑提出自己的意见与建议，并提供有关个人经济情况的证据、已退赃退赔的证据等，以此证明自己符合适用“刑罚调剂”条件。（详见图一）

   综上所述，“判前罚金”做法的有效成分已经被合理分解、合法溶入到了“刑罚调剂”制度当中，程序倒置、以钱买刑等不利因素也全部被过滤摒弃。被告人认罪、主动申请调剂、法院庭后合议排除了“有罪推定”的嫌疑；限短期自由刑的调剂打消了“以钱买刑”的顾虑；“调剂保证金”的庭后合议后交纳解决了“程序倒置”的问题；有了合法制度作为载体，地下无序操作的状态也就不复存在。

   结 语

   本杰明•内森•卡多佐主张，“司法的过程并不是简单的发现法律和解释法律，它的最高境界是以社会福利为目的的创造法”。脱胎于实践、以刑罚轻缓化、人权保障刑事理念基础上构建的“刑罚调剂”制度的建立与实施，关键还在于人们对旧理念的摒弃，对新事物的接受，笔者心怀信心：“刑罚调剂”、 “调剂保证金”制度必将以其全新的面貌，充分发挥其应然优势，助力于司法实务。

（作者单位：江西省崇仁县人民法院）