中国特色社会主义进入新时代。党的二十届三中全会审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，鲜明提出建立轻微犯罪记录封存制度，标志着轻微犯罪记录封存不再停留在理论探讨或议案提案层面，即将转化为生动的法治实践。

　　一、正当性分析

　　有前科就会有记录，犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。对轻微犯罪记录进行封存，对标规范层面、事实层面，乃为实行轻重有别，实现“轻轻重重”的解决方案。

　　（一）刑事立法的转向

　　1997年刑法后，为应对社会转型过程中出现的各种风险，相继颁布12部刑法修正案，犯罪类型从自然犯、实害犯为主，向法定犯、行为犯、危险犯转向；死刑配置从68个降至46个，增设的危险驾驶罪、危险作业罪、代替考试罪、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、催收非法债务罪等罪名，在轻罪轻刑维度上体现为刑法结构的严而不厉。据统计，在刑法486个罪名中，轻罪已有106个，法定最高刑在三年有期徒刑以下的达264个，占54.3%。

　　（二）犯罪结构的变化

　　与立法上对轻罪配置轻刑的取向大体一致，司法机关积极贯彻宽严相济的刑事政策，在科处刑罚时较好地体现了罪责刑相适应原则。当前，重刑率、严重暴力犯罪数量下降，轻刑率、轻微犯罪数量上升。从全国范围看，检察机关起诉的严重暴力犯罪占比从1999年的25.1%下降至2023年的3.6%，与此正相关的是，判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占82.3%。2023年，全国法院刑事一审收案1229811件，危险驾驶罪占27%；在生效判决被告人中，五年有期徒刑以上刑罚的重刑率为8.08%，三年有期徒刑以下刑罚的占86.21%，其中，宣告缓刑和判处刑罚不满一年的占比达65.27%。由此观之，轻罪治理已经成为时代命题，沉寂已久的短期自由刑之争被重新激活，由此呼唤社会治理方式的转型。

　　（三）诉讼程序的分流

　　1979年刑诉法仅设普通程序。1996年刑诉法对普通程序、简易程序进行分野；2012年刑诉法把简易程序扩围至基层法院管辖的所有刑事案件，并新增刑事和解制度；2018年刑诉法确立认罪认罚从宽制度，同时增设速裁程序。可见，轻罪立法扩张使得轻罪案件大量涌入诉讼轨道，进而经历了普通程序、简易程序、速裁程序的清晰脉络，一定程度上匹配了轻重分离前提下的轻罪治理需要。由此观之，在风险刑法背景下，诉讼程序分流的立法、司法实践，既折射出司法改革稳步推进的一贯作风，也是司法理论在实践中不断检验、创新和发展的生动写照。

　　（四）附随后果的影响

　　1997年刑法设立前科报告制度，在犯罪预防和社会防卫等方面发挥着重要作用。然而，前科报告义务导致前科者融入社会举步维艰，甚至徘徊在社会边缘。从对象看，犯罪附随后果未区分轻罪、重罪，没有期限限制，近乎终身伴随；不仅对罪犯本人适用，甚至还连累亲属的就业、入伍。从类型看，主要有职业禁止、资格限制、利益剥夺等，“驱逐效应”势必加剧犯罪人与社会的分裂，或再次走上犯罪道路。从功能看，因一个犯罪行为接受了两次惩罚，谓之刑罚的扩张与延伸实不为过，不仅有违禁止重复评价原则，还不利于对责任主义的坚守。从渊源看，不限于法律，行政法规、部门规章、地方法规、行业规范、单位文件等均有存在，对公民就业、社会活动的影响深远。由此观之，犯罪标签化问题凸显，理应注重治罪与治理并进，有效维护社会公平正义。

　　二、问题检视

　　2011年刑法修正案（八）免除轻罪未成年人的前科报告义务，2012年刑诉法设立未成年人犯罪记录封存制度。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，规定了未成年人犯罪记录封存规则。2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》，通过目的性扩张将封存范围表述为刑事记录。

　　（一）封存运行之困境

　　2023年，全国检察机关对未成年人犯罪记录封存49524人，同比上升49.98%。然而，考察未成年人犯罪记录封存制度，一是失之于宽的有之，不考虑罪质，仅区分刑罚轻重，对五年有期徒刑以下刑罚的“一 刀切”式封存。二是失之于窄的有之，仅以生效判决为逻辑起点，忽略了侦查、起诉、执行等环节产生的犯罪记录；举重以明轻，行政违法、社会调查、帮教回访、专门教育等记录游离于封存之外，封存范围存在漏洞和盲区。三是失之于浅的有之，停留在“纸面封存”层面，但对“司法机关为办案需要”或“有关单位根据国家规定”进行查询的，审查把关不一，加之对前科者复归社会问题关注不够，导致制度的运行效果打折扣。四是失之于软的有之，对于不落实封存制度、违规查询记录、泄露犯罪信息的，缺乏刚性的权利救济、监督制约、责任追究机制。

　　（二）适用对象之差异

　　基于犯罪主体不同，犯罪记录封存聚焦对未成年人的特殊保护，但是，适用对象还有极大的发展空间，唯有如此，制度的活力与意义才能彰显。2021年至2023年，A省法院生效判决被告人中，未成年人占1.6%、1.5%、1.6%，但符合封存条件的超过九成。另一方面，在生效判决成年被告人中，一年有期徒刑以下刑罚的比重约占70%，主要是危险驾驶罪、盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻微罪，2023年占全省法院刑事一审收案数的49.3%。显然，一边是封存记录的未成年人比重超过90%，一边是高达70%的成年被告人的轻微罪记录不予封存，难免有失偏颇。不仅如此，前科报告制度对重罪、轻罪在所不问，轻微罪前科者同样被贴上标签，难免导致刑罚执行完毕后，面临着与重罪人同样的复归社会难题。可见，需要对轻微罪成年人投以关注的目光，通过不同的规则设计，消弭适用对象的差异。

　　（三）法律规范之冲突

　　宪法规定，惩办和改造犯罪分子、公民有劳动的权利和义务、公民的人格尊严不受侵犯；刑法设定的前科报告制度，本意是基于公共安全方面的考量，但永久性的前科标签，导致刑满释放人员与社会渐行渐远。特别是，刑事法与其他法律规范存在冲突，刑法设置了从业禁止，监狱法规定刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利，但是，犯罪附随后果充斥于量大、面广的非刑事法律规范中，这些限制性规范多达362部。当前，只要受过刑事处罚，刑罚执行完毕后，就负有前科报告义务、承担犯罪附随后果，对前科者进行重复评价，甚至连累亲属，如此过度惩罚与严而不厉的刑法观不协调。此外，犯罪记录封存制度与户籍、人事档案管理、司法公开等制度在价值和功能上存在冲突，相互之间形成掣肘的紧张关系。

　　（四）封存查询之偏差

　　未成年人犯罪记录封存采取原则﹢例外的模式。从但书理论看，但书是对主文的限制、破坏和颠覆，具有相对独立性。未成年人不构成一般累犯，但因“办案需要”，再次犯罪时能否成立特殊累犯、毒品再犯、入罪前科，能否在举证质证时援引，分歧颇深。“国家规定”，有法官法、检察官法、人民警察法等针对所有犯罪的国家规定，律师法、教师法等针对故意犯罪的国家规定，公司法、会计法、商业银行法等针对特定犯罪的国家规定，娱乐场所管理条例、基金会管理条例等针对特定刑罚的国家规定。显然，但书的例外极易吞噬原则，且与未成年人轻罪免除报告义务相抵牾，还不成比例地冲击宪法规定的劳动权，造成原则与例外关系的反转。目前，全国统一的犯罪信息库尚未建成，政法机关的数据衔接更新有误差、时差。问题的复杂性在于，要求开具无犯罪记录证明的单位越来越多，近乎架空了犯罪记录封存制度。

　　三、构建路径

　　法治具有普适性，表征的乃是人类共同的生活经验和理想。刑法的图景正朝着更加宽容、人本的方向迈进，犯罪结构发生深刻变化，但犯罪附随后果给国家治理、社会风险防控带来挑战。就此而言，建立轻微犯罪记录封存制度，势必有助于实现治罪与治理并重。

　　（一）如何界定轻微罪范围

　　犯罪记录封存，理应统筹考虑刑罚的惩戒、教育、威慑、预防等功能。笔者认为，界定轻微罪时，应对犯罪主体加以区分，依序考察犯罪性质、法定刑、宣告刑，采取实质标准与形式标准并重的立场。

　　其一，在犯罪主体上，成年人与未成年人的辨认和控制能力不同，人身危险性有异，可塑性有别，因此，在界定轻微犯罪时应当加以区分。其二，在犯罪性质上，采取罪质﹢情节标准，排除适用累犯、再犯、犯罪集团的首要分子、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪，毒品犯罪、性犯罪等。原因在于，缺乏罪质考量的封存难以达到社会防卫效果，对于再犯率高、社会危害性大的犯罪记录进行封存应谨慎为之。其三，在法定刑上，对于成年人，适用于最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，以三年作为重罪与轻微罪的分界线；对于未成年人，适用于最高刑为五年有期徒刑以下刑罚的犯罪。其四，在宣告刑上，对于成年人，限于判处一年有期徒刑以下刑罚之人；对于未成年人，限于犯罪时不满十八周岁，且判处三年有期徒刑以下刑罚之人。可见，界定轻微罪时，应当是多维度的，不能仅以法定刑或宣告刑进行单向度识别。

　　（二）如何建立轻微罪记录封存制度

　　健全犯罪人员信息库，对轻微罪记录进行封存，有助于专门机关掌握与运用犯罪信息，推进国家治理和社会治理，也有利于助推罪错者回归社会。结合国情和未成年人犯罪记录封存实践，在保障犯罪人权利的同时还应兼顾国家利益、社会公共利益。

　　关于封存考察期，笔者主张，不宜判决生效后即封存，应当设置考察期：免予刑事处罚的，考察期为判决后六个月；拘役、管制的，考察期为执行完毕后一年；判处一年以下有期徒刑的，考察期为执行完毕后二年；宣告缓刑的，考察期为整个缓刑考验期，如此等等。关于封存启动，对纳入轻微罪范围的，判决生效后告知考察期，考察期满后依申请方式，经审判机关审查决定后，制作犯罪记录封存通知书送达检察、公安、司法行政机关。关于封存内容，犯罪记录属于公共事务，同时也是个人信息，属于公民人格权范畴。故而，封存的犯罪记录，包括侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的全部案卷材料与电子档案信息。关于记录查询，目前，公安司法机关对未成年人犯罪记录各自封存、提供查询服务，查询出口的多元化，势必给封存的效果带来困扰。2023年，A省公安机关提供犯罪记录信息查询346623人次，2024年1至6月累计提供查询服务280886人次。不言而喻，应当整合资源，统一查询出口，防止政出多门。关于制度文本，可考虑在刑事诉讼法第四编“执行”中设置，增加犯罪记录封存条文；待条件成熟时，制定轻微犯罪记录封存法。

　　（三）如何系统性整体推进改革

　　建立轻微犯罪记录封存制度，需要在法治轨道上统筹立改废释纂，增强改革的系统性、整体性、协同性。

　　第一，为前科报告制度松绑。实践中，前科报告义务被恣意性扩张，前科人员的求职难度大，就业歧视严重。于此情形，应区分前科性质，根据刑罚轻重设定前科报告的存续期限，前科者仅对与录用条件、工作内容直接关联的刑罚记录进行报告，避免矫枉过正。第二，清理非刑事领域犯罪附随后果。刑罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且在于刑罚的附随后果严重，有的甚至重于刑罚本身。于此情形，与其在肯定犯罪附随后果合理性的前提下建立犯罪记录封存制度，不如审查犯罪附随后果制度体系，坚持法律保留原则、罪责自负原则，废除不合理的就业限制；修改抵牾的户籍、人事档案、司法公开等制度，力求形成结构有序、目的协调的规范体系。第三，完善刑法中的资格刑。犯罪附随后果游离于刑事法之外，呈现随意化、泛化态势。于此情形，在清理非刑事领域犯罪附随后果的同时，完善刑法中的资格刑。资格刑可以附加适用，也可以独立适用；既可以择一适用，也可以并合适用；独立适用时从判决生效之日起计算，附加适用时从主刑执行完毕或赦免之日起计算。第四，探索建立前科消灭制度。刑罚是客观事实，属于前科范畴，出具无犯罪记录证明仅是“视为没有犯罪”。于此情形，救赎轻微犯罪群体的根本出路在于探索建立前科消灭制度。

　　（作者单位：安徽省高级人民法院）