长久以来，关于废止寻衅滋事罪的呼声此起彼伏、不绝于耳。主张废止该罪名的主要理由包括该罪名将客观构成要件扩展到了原本不具有刑事应罚性的行为，存在很大的模糊性并呈现出“口袋罪”的弊端，既容易导致司法适用的困惑，又极易成为任意追诉的工具等。然而，笔者认为，任何立法均可能存在或多或少的缺陷，寻衅滋事罪亦是如此，但尚未达到需要废止的地步，寻衅滋事罪的相关问题主要是司法适用问题而非立法问题，故而寻衅滋事罪无需废止但应规范适用。

　　一、寻衅滋事罪无需废止

　　首先，寻衅滋事罪并没有将客观构成要件扩展到了原本不具有刑事应罚性的行为。有人指出，在寻衅滋事罪中的九种行为中，立法者已经将值得刑法惩处的殴打、辱骂等五种行为规定为单独的犯罪，而其余的追逐他人、拦截他人、占用公私财物、在公共场所起哄闹事这四种行为只是一般的治安违法行为，故而认为这是将刑事立法上原本筛选过的不值得刑法打击的行为再次网罗，并将一般治安违法行为作为刑事犯罪打击。笔者认为，寻衅滋事罪并不存在将一般治安违法行为作为刑事犯罪打击的问题。从刑法第二百九十三条的规定可以看出，其所列举的九种行为之后均有“情节恶劣”“情节严重”或“造成公共场所秩序严重混乱”的要求和限制。换言之，并非只要实施了追逐他人、拦截他人、占用公私财物、在公共场所起哄闹事这四种行为即构成寻衅滋事罪，而是均有情节或结果的要求和限制，只有满足相应的情节或出现相关结果才可能构成犯罪。这些情节或结果的要求和限制正是相关行为具有刑事应罚性的体现。也正是这些要求和限制的存在，我们可以将寻衅滋事行为中的一般治安违法行为与刑事犯罪行为区别开来。

　　其次，寻衅滋事罪的所谓“模糊性”在现行刑法其他条文中同样存在。有人认为，寻衅滋事罪的构成要件具有很大的“模糊性”，并呈现出“口袋罪”的弊端。刑法用语应该尽可能明确是罪刑法定原则形式方面的要求，以保障国民的预测可能性和行动自由。然而，法律语言在对各种事实进行抽象的过程中不可避免地会舍弃一些细节，而且法律用语会随着语境和时空而产生变化，这些均会导致刑法规范必然呈现出一定程度的概括性甚至模糊性。寻衅滋事罪采取的是“概括式立法模式”，体现了抽象犯罪行为的立法特点，而“概括式立法模式”亦是罪刑法定原则的体现。寻衅滋事罪被指摘具有很大模糊性的原因一方面在于其所规定的行为较为“平实”，例如“殴打”“追逐”“拦截”“辱骂”“恐吓”等；另一方面在于规定中有较多“情节恶劣”“情节严重”或“严重混乱”这种需要进一步解释明确的用语。笔者认为，立法语言的平实因其更容易被理解而实际上更能够保障国民的预测可能性和行动自由，而且“殴打”“追逐”“恐吓”等用词在刑法其他条文包括刑法修正案中也有出现。至于“情节恶劣”或“情节严重”这类用语，因基于立法原则性的要求及体现犯罪本质特征的需要而在现行刑法中可谓比比皆是。只不过一般情况下一个罪名中仅出现一次“情节恶劣”或“情节严重”，而寻衅滋事罪的规定中多次使用了“情节恶劣”或“情节严重”。一个法条中多次出现“情节恶劣”或“情节严重”，确实容易就给人一种模糊性很强的感觉。但实际上，这主要是因为寻衅滋事罪的行为类型繁多而需要分类进行规定，故而在每一项规定中均使用了“情节恶劣”或“情节严重”等。

　　再次，寻衅滋事罪司法适用上的问题不应归咎为立法上的弊端。有人认为，寻衅滋事罪与其他犯罪的行为方式区分难，且存在交叉与重合，故而导致司法适用的诸多困惑与混乱。寻衅滋事罪的客观方面所规定的五种行为，均有其他犯罪的犯罪客观方面与之相同或包含在其他犯罪的犯罪客观方面之中。例如，寻衅滋事罪中的“损毁”与故意毁坏财物罪中的“毁坏”，两者在犯罪客观方面相同。又如，寻衅滋事罪中的“殴打”与故意伤害罪中的“伤害”；寻衅滋事罪中的“辱骂”与侮辱罪中的“侮辱”；寻衅滋事罪中的“强拿硬要”与抢劫罪中“暴力、胁迫方法”；寻衅滋事罪中的“在公众场所起哄闹事”与聚众扰乱公众场所秩序罪中的“扰乱车站……或者其他公共场所秩序”等，前者均分别包含在后者的犯罪客观方面之中。然而，司法上的困惑或问题不应归咎于寻衅滋事罪在立法上的弊端。一方面，寻衅滋事罪与其他犯罪并非无法区分。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪的最大区别在于犯罪主观方面的部分内容及侵害对象是否特定。寻衅滋事罪的主观方面在于无事生非，故其侵害对象往往具有一定的不特定性。而故意伤害罪的主观方面往往是事出有因，故其侵害对象通常具有特定性。因此，即使在客观上殴打致人轻伤以上结果的情况下，该两罪仍然可以通过主观方面及侵害对象是否特定予以区分。另一方面，即便当犯罪行为同时符合寻衅滋事罪和其他犯罪构成要素时，亦可运用想象竞合犯等罪数原理予以解决。现行刑法中这种存在两罪竞合的情况并不鲜见。尤其是为了防止对一些行为以重罪认定而增设轻罪的情况下，我们所增设的轻罪往往会与刑法已有罪名产生竞合，例如，为防止将一些高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，我们增设了高空抛物罪，但同时规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，当一个犯罪行为同时符合寻衅滋事罪和其他犯罪构成要素时，我们依照处罚较重规定定罪处罚即可，不存在司法上的障碍，更不能把所谓的司法上的障碍归咎于立法上的弊端。

　　最后，寻衅滋事罪具有一定的堵截犯罪人逃脱法网的功能。寻衅滋事罪作为“堵截性罪名”，或许会导致司法认定上的困惑，但这仅仅是考量了其消极性价值的一方面，另一方面的积极性价值亦应当有所考量——寻衅滋事罪因涵括九种行为而具有“堵截性罪名”的作用。“堵截性罪名”是指刑法立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网功能的犯罪罪名，其存在的意义就在于弥补成文法自身的局限性。因为刑事规则是有限的，而现实社会中需要刑法规制的行为是无限的，有限的规则与无限的行为之间存在着永恒的矛盾。由于人类预测未来的能力有限，即使再完备、再优秀的刑法典也无法回避法律盲区和缺失的现实存在。针对令人愤恨的“6·10唐山烧烤店打人事件”，最初立案时的定性就是涉嫌寻衅滋事、暴力殴打他人。寻衅滋事罪的存在，使得司法机关在被害人没有达到《人体损伤程度鉴定标准》中轻伤标准的情况下，也能够根据行为人在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的情形，认定其涉嫌寻衅滋事罪，进而防止此类极为恶劣的行为逃脱刑事法网。

　　二、寻衅滋事罪应规范适用

　　寻衅滋事罪饱受诟病的本质原因，并非在于其“堵截性罪名”的立法特征，而在于其在具体适用过程中沦为了“口袋罪”。

　　在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义案件的处理上，司法机关应严格把握“情节恶劣”或“情节严重”的入罪要求，不能肆意“回头看”，将不构成其他犯罪的行为“降格”认定为寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的相关行为因为较为“平实”而容易与一般治安违法行为相混同。对此，司法机关应当严格把握寻衅滋事罪“情节恶劣”和“情节严重”的入罪要件，不能仅仅因为案件社会影响大或引发了舆情而罔顾“情节恶劣”或“情节严重”的入罪限制，将其肆意拔高为寻衅滋事犯罪处理。此外，由于寻衅滋事罪中“殴打”等五种行为与其他犯罪存在一定程度的竞合，因而一些司法机关在处理相关案件过程中往往会优先考虑适用其他较重罪名，并在其他较重罪名无法认定的情况下再“回头看”进而将其“降格”认定为寻衅滋事罪。应当看到，在行为竞合的情况下，确实可能出现同时构成寻衅滋事罪与其他犯罪的情形，然而也确实存在尚不构成其他犯罪但也不构成寻衅滋事罪的情形。对于第一种情形从一重罪处断自不待言，但对于第二种情形，我们绝对不能肆意“回头看”，在不构成其他犯罪的情况下，为“消化”案件就肆意降低甚或罔顾“情节恶劣”和“情节严重”的要求，将其“降格”认定为寻衅滋事罪。因此，在任何时候，对寻衅滋事罪的认定均应保持司法适用上的应有克制——严格把握“情节恶劣”或“情节严重”等入罪要求。这种对寻衅滋事罪司法适用上的克制，既可以谨防其沦为打造司法权威主义的工具，亦可阻却其因执法选择随意性而沦为“口袋罪”。

　　通过立法解释进一步廓清“情节严重”“情节恶劣”的内涵。寻衅滋事罪中的“情节严重”“情节恶劣”是区分罪与非罪时的关键问题。关于“情节恶劣”和“情节严重”的解释，“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、四条已经作出了回答。在此司法解释以前，部分省级司法机关也曾作出过有关解释。然而，相关解释仍然存在一些较为模糊而需要进行进一步的价值判断的规定，例如，在解释随意殴打他人情节恶劣的情形时列举了“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱”的情形，而这其中的“造成公共场所秩序严重混乱”仍需进行进一步的价值判断方可认定。况且，寻衅滋事罪中的“情节恶劣”和“情节严重”本身属于立法问题，采用立法或立法解释的方式来解决更为妥当。事实上，在刑法分则中，已有不少罪名的“情节恶劣”或“情节严重”均在法条中直接作出了解释。考虑到寻衅滋事罪中有多处“情节恶劣”或“情节严重”，故宜通过立法解释的方式予以明确，具体可以在参考相关司法解释的基础上对其中仍然模糊的规定进行进一步的明确，并增列一些近年来司法实践中新出现的“情节恶劣”或“情节严重”的典型性寻衅滋事行为。

　　（作者系华东政法大学刑事法学院副院长、教授）