刑法修正案（十二）对行贿罪规定的七类从重处罚情节与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）规定的其他较重情节、严重情节、特别严重情节高度重合。从重处罚情节属于量刑情节，“其他较重情节”属于定罪情节，“严重情节”和“特别严重情节”属于法定刑升格情节。当上述情节竞合，将其理解为定罪情节还是从重情节，法定刑升格情节还是从重情节，可能会得出是否成立行贿罪、适用不同刑罚幅度的迥异结论。

　　一、定罪情节、法定刑升格情节、从重情节竞合引发的适用困惑

　　刑法未对行贿罪的成立作出数额或情节的要求。《贪污贿赂解释》对此作出规定，即行贿数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任；行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。据此，行贿罪的入罪（定罪）标准有两个，一是行贿数额在三万元以上，二是行贿数额在一万元以上不满三万元，且有规定的六类情节。在第二个标准中，《贪污贿赂解释》规定的六类情节即定罪情节。

　　刑法修正案（十二）对行贿罪增加了七类从重处罚情节，即（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。根据刑法第六十二条的规定，从重处罚应当在法定刑的限度以内判处刑罚。因此，该七类从重处罚情节属于量刑情节。

　　显而易见，刑法修正案（十二）规定的七类从重处罚情节与《贪污贿赂解释》规定的六类较重、严重、特别严重情节存在五处交叉、重合。刑法修正案（十二）与《贪污贿赂解释》重合之项为：第一项—第一项，第四项—第三项，第五项—第五项，第六项—第四项，第七项—第二项。

　　这便产生了定罪情节和从重情节竞合适用的困惑，即如果行贿数额在一万元以上不满三万元，若有竞合情节，该情节是作为定罪情节，还是作为量刑情节？若是前者，那么对于以上情形应以行贿罪追究刑事责任，若是后者，由于行贿未达到入罪标准，从重情节便无调节基准刑的可能。

　　另外，刑法第三百九十条规定，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。据此，严重情节、特别严重情节是行贿罪法定刑升格的条件。《贪污贿赂解释》第八条规定，行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的，或具有其他严重的情节的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。《贪污贿赂解释》第九条规定，行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的，或具有其他特别严重的情节的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”。《贪污贿赂解释》第七条第二款第一项至第五项规定的情节与刑法修正案（十二）规定的七类从重处罚情节同样高度重合。而且，由于《贪污贿赂解释》第八条和第九条规定了“其他严重的情节”和“其他特别严重的情节”，《贪污贿赂解释》规定的情节与刑法修正案（十二）规定的从重处罚情节可能完全竞合。

　　这便产生了法定刑升格情节和从重情节竞合适用的困惑，即如果行贿数额在五十万元以上不满一百万元，若有竞合情节，该情节作为行贿罪第一个刑罚幅度的从重情节，还是作为使法定刑升格到第二个刑罚幅度的情节？若是前者，行贿人的基准刑在第一个刑罚幅度内，若是后者，行贿人的基准刑在第二个刑罚幅度内。同样的问题也出现于行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，且具有竞合情节的场合，不同理解会产生在第二个刑罚幅度还是第三个刑罚幅度内量刑之差异。方便起见，下文仅讨论前一情形。

　　综上，在刑法修正案（十二）之后，若依《贪污贿赂解释》确定的“数额﹢情节”的定罪模式、法定刑升格模式量刑，对竞合情节的不同理解，即定罪情节还是从重情节，法定刑升格情节还是从重情节，可能会导致是否成立犯罪、适用不同刑罚幅度的迥异后果。

　　二、定罪情节和从重情节竞合的适用规则

　　对于定罪情节和从重情节竞合引发的适用困惑，即如果行贿数额在一万元以上不满三万元，且具有向三人以上行贿、为谋取职务提拔或调整行贿、向司法工作人员行贿、在食品药品等领域行贿且实施违法犯罪活动、将违法所得用于行贿等情形，应如何处理？有观点认为，刑法将上述情节规定为从重处罚情节，其作为量刑情节，只能在已经构成犯罪为前提而发挥影响量刑的作用，而不能成为入罪标准。据此，由于上述情节不是定罪标准，而行贿数额没有达到三万元以上这一入罪标准，以上情形不应入罪。

　　虽然刑法修正案（十二）规定了七类从重处罚情节，但并非否定这些情节可作为定罪情节。其一，虽然行贿罪第一个刑罚幅度无数额和情节的要求，但第二个刑罚幅度、第三个刑罚幅度适用的条件为情节严重的、情节特别严重的，那么第一个刑罚幅度适用的条件当然可理解为情节较重、情节一般的情形。据此，可认为刑法第三百九十条第一款蕴含了定罪情节，那么，即使第二款规定了七类从重处罚情节，也不能认为其否定了定罪情节的存在，至少可认为这些情节既是定罪情节，又是量刑情节。其二，刑法明确规定受贿罪的定罪标准是数额较大或者有其他较重情节，单位受贿罪的定罪标准是情节严重，利用影响力受贿罪的定罪标准是数额较大或者具有其他较重情节，介绍贿赂罪的定罪标准是情节严重，单位行贿罪的定罪标准是情节严重。另外，《贪污贿赂解释》第十条规定，对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准参照行贿罪的规定执行。可见，情节是贿赂犯罪共通的定罪标准。其三，否定上述情节作为定罪情节，违背刑法修正案（十二）的立法旨意。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）〉的说明》明确，将行贿行为在立法上进一步加强惩治，增加一款规定：对多次行贿、向多人行贿，国家工作人员行贿等六类情形从重处罚。据此，刑法规定的七类从重处罚情节的目的是加大对行贿犯罪的惩治力度。如果因为规定了从重处罚情节，使得原本可以定罪的情形无法入罪，必然违背立法目的。

　　定罪情节和从重情节竞合的适用核心要把握两个问题。一是重复评价和全面评价的问题。如果行贿数额在一万元以上不满三万元，且具有上述竞合情节的任一个情节，应当以行贿罪追究刑事责任。若该竞合的特定情节已作为定罪情节，便不能再作为从重量刑情节，否则就违反禁止重复评价原则。若除了作为定罪情节之外，还有其他竞合情节的，该情节应作为从重量刑情节调整基准刑，否则即未全面评价行贿人的刑事责任。这就涉及第二个问题——从重情节的调节比例与幅度。这可参照“两高”印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）关于具体罪名从重处罚的调节比例与幅度的规定。根据《量刑指导意见》，犯非法拘禁罪，具有殴打、侮辱情节的，增加基准刑的10%—20%；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，增加基准刑的10%—30%；旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，增加基准刑的10%—20%；犯强奸罪，奸淫幼女一人比强奸妇女一人的量刑起点高。据此，具体罪名的从重处罚的调节比例为10%—30%。行贿罪从重处罚情节的比例可参照此标准。另外，当存在多个从重处罚情节时，可采用同向相加方法调节基准刑。

　　三、法定刑升格情节和从重情节竞合的适用规则

　　对于法定刑升格情节和从重情节竞合引发的适用困惑，即如果行贿数额在五十万元以上不满一百万元，且具有向三人以上行贿、为谋取职务提拔或调整行贿、向司法工作人员行贿、在食品药品等领域行贿且实施违法犯罪活动、将违法所得用于行贿等情形，该情形作为行贿罪第一个刑罚幅度的从重情节，还是作为使法定刑升格到第二个刑罚幅度的情节？可能会有这样的观点，即刑法将以上情节规定为从重处罚情节，从重处罚情节应在第一个刑罚幅度内调整基准刑，而不能使法定刑升格到第二个刑罚幅度。

　　对于以上情形，应适用行贿罪第二个刑罚幅度，而不应适用第一个刑罚幅度并从重处罚。其一，刑法明确规定行贿情节严重的、情节特别严重是第二个刑罚幅度、第三个刑罚幅度的适用条件，“情节”的种类繁多，既包括数额，也包括“使国家利益遭受（特别）重大损失”，还包括七类从重处罚情节。其二，从《量刑指导意见》规定的量刑步骤上来说，应先确定量刑起点，再确定基准刑。在行贿数额在五十万元以上不满一百万元的场合，上述竞合情节应先作为确定量刑起点的考量因素。需要说明的是，行贿罪中的严重的情节、特别严重的情节属于犯罪构成事实，不是纯粹的量刑规则，该情节应先影响量刑起点的确定。其三，从竞合的一般处断规则——“从一重处罚”来说，当在低一级刑罚幅度内从重和在高一级刑罚幅度裁量竞合时，应选择在升格的法定刑内裁量。其四，加大对行贿犯罪的惩治力度的立法旨意要求竞合情节应先作为法定刑升格情节。刑法规定从重处罚情节的目的是加大对行贿犯罪的惩治力度，而如果因为规定了从重处罚情节，使得原本因情节严重的、情节特别严重可在行贿罪第二个刑罚幅度、第三个刑罚幅度内量刑的情形，只能在更低的刑罚幅度内量刑，必然违背立法目的。

　　法定刑升格情节和从重情节竞合的适用也应禁止重复评价和全面评价。若竞合情节已作为法定刑升格情节，便不能再作为从重量刑情节。若除了作为法定刑升格情节之外，还有其他竞合情节的，其应作为从重量刑情节。另外，从重情节在第二个和第三个刑罚幅度的调节幅度与其在第一个刑罚幅度需要一致。

　　（作者单位：广西大学法学院）