网络主播作为一种新型职业与共享经济相伴而生，因其实时互动、表演性强、收入较高而受到很多年轻人追捧。同时，由于网络直播平台间竞争激烈，“网络主播跳槽”纠纷案件频出，争议焦点主要集中于网络主播跳槽违约责任的依法裁量，其核心问题包括违约属性的确定和违约金数额的酌定两个方面。

　　一、违约属性：劳动合同违约抑或民事合同违约

　　网络主播跳槽行为的违约属性，主要是指违反合同的性质，即网络主播的跳槽行为违反的是劳动合同还是非典型民事合同。同样的跳槽违约行为，合同性质不同，违约纠纷解决途径以及违约责任内容也迥然不同。

　　首先，网络主播与签约公司之间倘若是劳动合同关系，则网络主播跳槽违约纠纷属于劳动争议。该种争议可以协商解决，协商不成或不能协商一致的，当事人可以依法申请劳动争议调解委员会调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。其中，有两点需要明确，一是这里所说的仲裁是专门处理员工与所属单位之间劳动争议的劳动仲裁，并非处理平等地位当事人之间财产或合同纠纷的民事仲裁。二是劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，即对于劳动争议必须先仲裁后诉讼，只有在对仲裁裁决不服时才可向法院提起诉讼。而普通的民事仲裁与民事诉讼是或裁或审的关系，当事人选择了仲裁就不能再诉讼，选择了诉讼也不能再另行申请仲裁，法律另有规定的除外。在实体上，网络主播的跳槽行为如果违反的是劳动合同，则其违约责任应以劳动法、劳动合同法等劳动法律制度为实体法依据，结合网络主播与签约公司之间所签订的劳动合同的内容约定以及网络主播跳槽违约的具体事实依法裁量。

　　其次，网络主播与签约公司之间签订的倘若是非典型民商事合作合同，网络主播跳槽违约纠纷则属于一般民事合同争议。就该种争议，当事人不能协商解决的，可以依照双方当事人达成的仲裁协议向选定的仲裁委员会申请仲裁，没有仲裁协议或约定诉讼解决纠纷的，可以依法提起诉讼。在实体上则主要以民法典相关规定为实体法依据，结合合同中的违约金条款以及网络主播跳槽违约的具体事实依法裁量其违约责任。

　　实践中，网络主播与签约公司之间签订的一般是诸如“主播签约合作合同”“主播签约协议”等名称表述模棱两可的合同。单从此类合同名称的意思表达难以确定双方当事人之间合同关系的性质。这意味着，网络主播与签约公司之间的合同关系属性，应当主要根据合同约定的权利义务内容及实际履行是否具有一定的人身依附性、经济从属性等方面来加以判断。

　　从形式上考察，合同名称中的关键词、合同的一般条款等是鉴别网络主播与其签约公司之间合同关系属性的重要审查对象。一方面，一般来讲名称中有“合作”“经纪”等类似关键词的合同属于民事合同的概率较高，但有类似“劳务”“雇佣”“劳动合同”“劳务派遣”等字眼的合同则往往属于劳动合同。另一方面，劳动合同与一般民事合同在一般条款的构成上有较大差别。劳动合同的一般条款除双方当事人的基本信息外，主要包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件、职业危害防护等，用人单位与劳动者往往还在合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。网络主播与其签约公司之间签订的若是民事合同，则其一般条款除当事人的姓名或者名称和住所外，主要包括合作或服务事项、合作或服务数量与质量要求、收益分配或报酬支付、违约责任、解决争议的方法等，一般不需要约定诸如福利待遇、人事档案保管、社会保险、劳动保护、职业危害防护等劳动特别条款。

　　另外，有些合同中还有关于“本合同之签订与履行，不代表双方建立劳动关系、雇佣关系或类似关系，甲方不向乙方承担任何雇主或用人单位性质的责任”等劳动关系排除条款。从实质上考察，合同所约定的双方当事人之间的权利义务内容，究竟是商务合作关系还是具有一定隶属性的雇佣关系，是判断合同关系属性的关键。比如，通过审查签约公司是否具备法律法规规定的用人单位主体资格，网络主播是否按照签约公司要求填写了诸如招工招聘登记表、报名表，确定签约公司有无雇佣网络主播的资质，以此判断双方是劳动关系抑或平等合作关系。再如，通过审查网络主播按照合同约定的或事实上的工作方式是否存在人身、经济和组织上隶属于对方的劳动关系属性，双方之间是否存在事实上的用人单位对劳动者的管理关系，包括但不限于遵守工资发放、考勤、请假等各项规章制度之类，也可帮助判断所签合同的属性。

　　二、违约责任：合同约定与违约事实的多重考量

　　从目前法院和仲裁机构受理的相关案件情况来看，实践中网络主播与签约公司之间的合同关系大多属于网络直播合作的非典型商务合作合同，属于民事合同的范畴。这类合同绝大多数约定了违约金、损失赔偿金或者其计算方法，且约定的违约金或损失赔偿数额巨大，动辄数百万元乃至数千万元，常常是网络主播违约时所获直播收入的几十倍乃至上百倍，加之此类合同履行中的违约率颇高，因此如何确定违约金数额成为此类案件的主要争点。

　　在确定合同关系属于民事合同的前提下，对于签约公司要求网络主播为其跳槽行为支付违约金的诉讼或仲裁请求，需要综合考量如下几个方面的因素：

　　一是合同约定的违约金数额及其计算方式以及签约公司在个案中主张的违约金数额及其计算方式。在个案中，签约公司主张的网络主播跳槽违约金如果低于合同约定的违约金或损失赔偿额，则可视为签约公司已放弃合同约定违约金的其余部分。但签约公司主张的网络主播跳槽违约金高于合同约定的违约金或损失赔偿额，或者要求适当增加约定的违约金数额时，则须由签约公司举证证明实际发生的损失金额。

　　二是签约公司前期投入和预期收益的损失。一方面，签约公司应当提供证据证明，网络主播使用签约公司指定直播账号期间，签约公司为此账号或网络主播从事了哪些投资行为、为此花费了多少资金以及这些投资对直播影响力的提升和流量增加产生了哪些重要影响。另一方面，签约公司一般都具有前期投入较大、后期产生良性循环获得回报的运营特点。有鉴于此，网络主播的跳槽违约必然会给签约公司带来一定的预期收益损失。事实上，网络主播前期因直播从签约公司处获得的收入，也可在一定程度上反证网络主播的跳槽违约会给签约公司带来较大的预期利益损失。

　　三是违约事实及其后果。网络主播的跳槽违约行为可能是一次违约，也可能构成两次违约，不同违约情形对违约金数额的裁量影响迥异。一种情况是网络主播“撂挑子不干了”，违约行为仅仅表现为违反合同约定，未届合同期满不再参与签约公司约定的直播行为。此种情况给签约公司造成的损失主要是前期投入损失和预期收益损失。另一种情况是网络主播“脚踩两只船”，合作期内擅自停止合作，不按约定参加直播，构成第一次违约；合同尚未解除，违约不参与原签约公司网络直播，但擅自到其他商家从事直播行为取得收益。此时网络主播属于真正意义上的“跳槽”违约，给签约公司造成的损失除前期投入损失、预期收益损失外，还有可能违反合同约定的竞业限制条款，且有一定的“引流”后果，势必给签约公司带来自己投资培养竞争对手、减损自己市场份额等性质更加恶劣、更加难以接受的损害。

　　四是网络主播在合作期内从签约公司处所获得的实际收益以及网络主播的支付能力。实践中，确定网络主播跳槽违约金数额时，不宜使违约方因违约行为而获利是一个基本原则。违约金的数额应考虑网络主播在合作期内从签约公司处所获得的实际收入情况，还要结合网络主播的违约事实、签约公司的实际损害以及合同违约条款的相关规定综合考量酌定。倘若网络主播仅仅是类似于“撂挑子不干了”的一次违约，没有违反竞业限制到其他公司从事同类主播行为，此时如果网络主播从签约公司处获得的实际收入不足以填补签约公司所受损失而签约公司要求增加违约金相应数额时，可以适当考量申请人的支付能力。另外，当网络主播脚踩两只船、违反竞业限制规定到其他公司从事同类主播取得收益从而构成两次违约时，在确定其应当承担的违约金时，应综合考虑从原签约公司处获得的实际收入情况、从新公司所获收益情况等因素，若所得数额仍不足以填补原签约公司所遭受的损失时，可以考虑支持原签约公司增加违约金相应数额的诉讼或仲裁请求。

　　（作者单位：河北经贸大学法学院；河北省张家口经济技术开发区人民法院）