放贷是商业银行的主业。为了确保贷款安全同时兼顾交易的效率，商业银行要求借款人签订《借款合同》的同时，往往要求一些有长期合作关系的借款人或第三人签订《最高额抵押合同》，并办理抵押登记。而当抵押人对他人承担债务并成为被执行人时，抵押物往往被法院查封。查封之后，商业银行往往基于之前《借款合同》、《最高额抵押合同》和抵押权他项权证继续放贷。那么，新放贷款是否享有优先受偿权？是否获得法院支持呢？

    一、实证：商业银行最高额抵押担保债权现状

   （一）抵押财产查封后商业银行发放贷款情况

    笔者就以上问题专门查询中国裁判文书网，共找到52篇裁判文书。据统计，在法院查封抵押财产后一个月内（含查封次日），商业银行实际发放6笔贷款共6900万元；二个月内，商业银行实际发放7笔贷款共2874万元；三个月内，商业银行实际发放8笔贷款5129万元；四个月内，商业银行实际发放4笔1782万元；五个月内，1笔贷款1800万元；八个月内，2笔贷款172万元；十个月内，1笔贷款600万元；十一个月内，商业银行实际发放1笔贷款200万元；十四个月内，1笔贷款200万元；十八个月内，1笔贷款200万元；总计19857万元。

图1 银行在法院查封抵押物后发放贷款时间及数额

   （二）抵押财产查封后发放贷款的商业银行状况

    笔者发现，最高额抵押物除一个案件为船舶外，其他全部为个人或公司所有的不动产，表现为房屋、商铺及其土地使用权。最高额抵押权人除某工具有限公司之外，全部为商业银行。由于同一当事人每经历一个审级或审监程序便成为一个独立的案件，并消耗一次司法资源，所以按照审级或审监程序来统计商业银行数量。浦发银行的案件有22件，农业银行4件，中国银行4件，民生银行3件，邮政储蓄银行3件，渤海银行2件，上杭农商银行2件，浙江某农村合作银行2件，建设银行2件，中信银行1件，招商银行1件，福建晋江农村商业银行1件，厦门同安农银村镇银行1件，浙江上虞农村合作银行1件，江苏盱眙农村商业银2个。商业银行（最高额抵押权人）在法院查封抵押物后发放贷款，基本上都主张不知查封事实，请求法院判令对抵押物享有优先受偿权

    二、尴尬：商业银行最高额抵押担保债权保护困境

    （一）两种截然相反的矛盾理论

    笔者发现，在商业银行最高额抵押担保债权保护上，法院不断地衡平商业银行利益和申请执行人（已获生效法律文书支持的）合法权益，存在着两种截然相反的矛盾理论，从而导致不同的裁判结果。现结合两个案例来具体说明：

【案例1 】

    2012年8月，某银行与许某泉、许某撰签订《最高额担保个人借款合同》，约定许某泉在最高借款额度内向银行借款，许某撰作为抵押人提供房产担保。随后，进行了抵押登记。同月，洪某海诉许某泉、许某撰民间借贷纠纷一案，厦门中院作出民事调解书。2013年7月，洪某海申请强制执行，法院立案。2013年8月8日，厦门中院对抵押房产进行查封。2013年8月9日，许某泉按照《最高额担保个人借款合同》约定向某银行提交《用款申请书》，要求再次借款300万元。同日，某银行同意并发放贷款300万元。因徐某泉到期未偿还借款，某银行于2014年10月30诉至T区法院。同日，某银行与许某泉、许某撰等达成调解协议，T区法院作出民事调解书确认某银行对上述查封财产享有优先受偿权。洪某海向T区法院提起第三人撤销之诉，请求撤销调解书。

   T区法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，"有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。"该条文从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，规定了抵押财产被查封、扣押是最高额抵押权人的债权确定情形之一，但未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条之规定，"人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。"上述条文从程序上对人民法院查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。依照上述规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封措施之日，而是最高额抵押权人知道或者应当知道查封事实之日。某银行在发放贷款时并不知道抵押房产已被查封，因此本案借款属于最高额抵押担保范围，某银行在最高债权额限度内有权就抵押房产优先受偿。遂判决：驳回原告洪某海全部诉讼请求。

   【案例2 】

    2012 年 8 月，某银行与万华公司签订抵押合同1，约定万华公司以38 套房产为某银行与宏达公司在 2012 年 8 月 28 日至 2015 年 8 月 28 日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保；最高债权额为 3112 万元。随后，办理了抵押登记手续。万华公司提供抵押的房产除名府花园 8-10 号房产外，其他抵押房产均于 2013 年 3 月 4 日前分别被其他法院查封。万华公司在房产被查封后并未通知某银行，法院在查封后也未通知某银行。2013 年 3 月 4 日，中信银行与宏达公司签订承兑协议 一份，约定中信银行对宏达公司提交的 3000 万元汇票予以承兑，宏达公司存入保证金 1500 万元等。同月 6 日，某银行与宏达公司又签订承兑协议一份，约定某银行对宏达公司提交的 2600 万元汇票予以承兑，宏达公司存入保证金 1300 万元等。上述汇票到期后，宏达公司未按约向中信银行交存汇票款项，中信银行扣划宏达公司保证金 2800 万元后，于 2013 年 9 月 4 日为宏达公司垫付票款 1500万元，于同月 6 日为宏达公司垫付票款 1300 万元。

    W法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条 规定，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。《中华人民共和国物权法》第二百零六条第（四）规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。某银行与宏达公司于2013 年 3 月 4 日、3 月 6 日签订承兑协议，并于 2013 年 9 月 4 日、9 月 6 日为宏达公司垫付票款共计 2800 万元，时间均在万华公司的抵押物（除名府花园 8-10 号外）被其他法院查封之后，某银行的债权应当自抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。裁定：驳回再审申请。

    【评析】

    两个法院面对三部法律，分别适用不同条文作出了不同的判断，两种观点截然对立。T区法院认为物权法属于实体法，只规定了最高额抵押债权确定事由而未规定确定时点；查封规定属于程序法，明确规定了最高额抵押债权确定时点（查封、扣押法院通知之时，或者最高额抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押之时）。W法院直接引用物权法，认为抵押财产被查封、扣押（完毕）之时，最高额抵押债权确定。对于T区法院观点，笔者称之为“查封规定说”；对于W法院观点，称之为“物权法说”。“查封规定说”无疑倾向保护商业银行利益，对商业银行新放贷款极其有利；“物权法说”则倾向保护申请执行人利益，对商业银行新放贷款极其有利。

    （二）两种对照鲜明的保护状态

    在“查封规定说”和“物权法说”两种裁判理论中，究竟商业银行有多少新放贷款被法院支持享有优先受偿权？有多少新放贷款未被支持？此时，就不需考虑审级的影响了，因为银行新放贷款的法律事实不论经过多少审级及其审监程序，其贷款数量始终不变。其优先受偿与否，只需要看最后的生效法律文书是否支持。笔者统计，在抵押财产被查封后一个月内发放的贷款，商业银行共有4100万元被法院支持享有优先受偿权，2800万元未被法院支持优先受偿权；二个月内，1244万元被法院支持享有优先受偿权；1630万元未被法院支持；三个月内，932万元被法院支持优先受偿，4197万元未被支持优先受偿；四个月内，1032万元被支持享有优先受偿，750万元未被支持享有优先受偿；五个月内，1800万元未被支持优先受偿；八个月内，172万元被支持优先受偿；十个月内，600万元被支持优先受偿；十一个月内，200万元被支持优先受偿；十四个月内，200万元被支持优先受偿；十八个月内，200万元被支持优先受偿；总计8680万元被法院支持纳入最高额抵押担保范围，享有优先受偿权；11177万元未被支持享有优先受偿权。

图2 银行在法院查封抵押物后发放贷款是否获得法院支持数对比图

   三、对策：商业银行最高额抵押担保债权保护建议

   （一）诚信交易之倡导

    从实证来看，银行在法院查封后一至五个月内新放贷款较多，长达十几个月的亦不罕见。申请执行人认为，商业银行新放贷款时间与抵押物被查封之时的时间间隔越长，其与抵押人相互串通的条件就越充分。何况在当今电子信息时代，通信发达，网银转账便捷，只需要抵押人与抵押权人达成合意，短时间内即可完成大额资金划转，增加新的主债权。金融从业人员从贷款业务量中受到奖励、从抵押人处得到好处。而申请执行人呢？岂一个苦字了得？而人民法院也忧虑，如果商业银行在抵押物被查封之后新放贷款仍然被法院支持享有优先受偿权，其将越来越没有动力审查抵押物权利负担，越来越怠于履行资金安全注意义务，也就更有动力将贷款业务做大、提升业绩、谋求利润更大化，在一定程度上忽略了社会责任的承担。同时，面临着申请执行人手持生效法律文书“步步紧逼”，法院也在考虑申请执行人利益、司法权威和公信力。所以，商业银行务必诚信交易，严禁与抵押人恶意串通故意损害申请执行人利益。

    （二）公法行为之注意

    商业银行一般以抵押登记为由主张优先受偿权，却忽视了司法查封的公权力属性。司法查封和抵押登记同为国家机关的公法行为，不存在谁优谁劣、谁先谁后的问题。查封是属于民事诉讼保障制度，是为了保证人民法院的判决得到执行，或者避免当事人的合法权益受到难以弥补的损害，在法定条件下依照法定职权所采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施，系一种公法行为。而当事人签订抵押合同是民事行为，在“登记生效主义”中，抵押合同、抵押物经国家机关登记后抵押权始得设立；在“登记对抗主义”中，民事主体可以自由设立抵押权，只是未经登记不得对抗善意第三人。抵押登记系以国家信用保证最高额抵押权人之担保物权不受其他民事主体之侵夺，并不能对抗其他国家机关的公法行为。抵押权虽为绝对权，毕竟属于民法所规定的私权范畴，并不能对抗其他国家机关依据公法所进行的公权力限制行为。

    （三）查询抵押物权利状态之经常

    《商业银行法》第35条第1款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。最高额抵押制度作为一项民事制度，并没有豁免商业银行的资金安全注意义务，也并没有宣布《商业银行法》第35条第1款失效。最高额抵押制度允许抵押权人和抵押人一次签订抵押合同、一次登记，已经便利了继续性交易，促进了商事效率，其并没有赋予抵押权人对抗公法行为的权利。笔者认为，最高额抵押制度对继续性交易的便利，不能是无限便利，只能是有限便利，也就是说，便利应当有程度的限制。与商业银行新放贷款的数量相比，商业银行在新放贷款前核实抵押物权利负担所花费用，实有天壤之别、不值一提。同时，商业银行作为贷款人和借款人之间的《借款合同》，商业银行作为最高额抵押权人和抵押人之间的《最高额抵押合同》都是民事合同，尚未对社会公示，仅仅具有相对性。而申请执行人的债权已经获得生效法律文书的支持，其法律效力并不比民事合同弱。最高额抵押权人主张根据民事实体法规定享有优先受偿权，但这种优先受偿权尚未经人民法院确认、尚未得到生效法律文书的支持。商业银行向法院主张这种优先受偿权的，必将接受司法的严格审查，其证据齐备性要求较严，证明标准要求较高，潜藏着较大的法律风险。最好的自力救济之策，就是了每笔新放贷款前再次查询抵押物的权利负担。程序虽稍繁琐，但实际益处极大。

   （四）善意无过失之举证

   在实际操作时，从商业银行审查抵押财产权利限制状况之时至抵押权人新放贷款，一般会存在一个时间差。如，抵押权人到房管局查阅抵押房屋的权属状况，发现并无查封，其返回后立即放款，但在其返回途中抵押财产被查封。此时，押权人已经履行了其应尽的注意义务，并且债权设定于财产被查封之后的合理时间内。笔者认为，若仍然适用《物权法》206条第4项将有违公平原则。因此，从个案衡平角度，笔者赞同设定于查封之后在合理时间内善意无过失的债权人仍享有最高额抵押担保。商业银行要及时固定证据，及时就自己的善意无过失向人民法院举证，希冀获得法院支持。

（作者单位：湖南省长沙市天心区人民法院）