【案情】

　　2017年4月6日，原告杨甲与被告王乙、沈丙（两被告系夫妻）签订房地产抵押借款合同。合同约定：两被告向原告借款230万元，借款期限为6个月，月利率为1.18%，合同另对违约金、逾期还款利息等作了约定。以王乙、沈丙、王丁（两被告之子，2009年出生）三人共同共有的房产为前述债务设定抵押担保，并办理了抵押登记手续。借款期满后，被告未能还款，原告遂诉至法院。两被告王乙、沈丙辩称，房产系两人婚后购置，登记于一家三口名下，王丁对抵押借款情况不知情、不同意，抵押无效。

　　【分歧】

　　两被告王乙、沈丙作为法定代理人，对未成年子女王丁名下房产设定抵押，该抵押是否有效？对此，存在三种观点。

　　第一种观点认为，民法通则、民法总则均规定监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。两被告王乙、沈丙作为王丁的监护人，应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。而两被告为获得大额借款，以三人共同共有的房产设定抵押，明显侵犯了王丁的合法权益。根据担保法司法解释第五十四条中关于共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效的规定，应当认定抵押无效。

　　第二种观点认为，应当综合考虑房产来源、借款目的、借款用途等多方面因素，进而认定抵押的效力。本案中的房产系两被告王乙、沈丙婚后购置，且借款目的系用于家庭共同生产经营，因经营不善导致被告无法按约还款，父母并未实施侵犯子女的合法权益的行为，故应认定抵押有效。

　　第三种观点认为，父母代未成年子女设定财产抵押，其效力基础源于父母的法定代理权。法定代理与监护虽然在内容上互有关联、主体上有所竞合，但具有各自独立的法律文义，由此产生的法律效果亦不尽相同。本案中，两被告王乙、沈丙作为王丁的法定代理人，有权代表王丁，为家庭对外所负债务设定抵押，该抵押合法有效。认定抵押效力时，无需考虑房产来源、借款目的等其他因素。根据民法总则第三十六条之规定，若父母作为监护人，确实实施了严重侵害被监护人合法权益的行为，可根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，指定适格监护人，并向父母主张相应的赔偿责任。此时的监护责任系对家庭内部责任的认定，并不影响对外抵押的既有效力。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　首先，本案抵押的效力基础源于法定代理制度，而非监护制度。法定代理作为代理的一种形式，是指根据法律的直接规定而行使代理权的代理，无需被代理人授权，既不存在双方的合意也不存在单方法律行为。法律特设法定代理，由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示，直接对被代理人发生效力。虽然法定代理与监护存在密切关联，如民法总则、民法通则均规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，即两者在主体方面存在竞合，由此，两者在具体职责上亦存在交叉、重叠，但法定代理与监护在适用范围、法律后果等方面有着本质区别。其一，就适用范围而言，法定代理一般适用于民事法律行为范畴，对侵权行为则不能适用。父母以未成年子女名下房产设定抵押，即是以法定代理人身份为之，而非基于监护人身份。以此论之，法定代理指代理人以被代理人名义对外实施民事法律行为，就语义而言，更侧重于指权利。监护则指监护人为被监护人所为之行为承担监护责任，就语义而言，更侧重于指义务；其二，就诉讼主体的独立性而言，法定代理人并非独立的诉讼主体，仅代理被代理人参加诉讼，而监护人则可作为独立的诉讼主体；其三，就法律后果而言，对于被监护人实施的侵权行为，监护人在特定情形下需承担责任，此时的责任并非法定代理人责任，亦非被代理人责任，而是独立的监护责任。对于法定代理人所为之代理行为，则由被代理人承受相应的法律后果。

　　其次，认定抵押有效符合社会的普遍认知及传统的家庭伦理观。一方面家事行为具有自密、弱理、封闭的特点，债权人无法准确获知债务人的家庭内部状况，由父母代未成年子女处分家庭财产符合社会的普遍认知。当然，基于家事行为的上述特征，为减少争议发生，父母以未成年子女名下房产设定抵押时，应当要求父母双方均到场签字确认；另一方面家庭财产共有是维系家庭稳定、社会和谐的重要机制，在积极收益共享的情况下，对于消极债务，理应用家庭共有财产偿还，以防止债务人恶意转移财产，人为减弱自身偿债能力的行为。

　　最后，若父母（监护人）确有严重侵害未成年子女（被监护人）合法权益的行为，应赋予未成年子女合理的救济途径。审判实践中，一般都是父母以未成年子女名下房产设定抵押后，为规避法律责任，再以未成年子女不知情、不同意为由，提出抵押无效的抗辩。一如前文所述，此抗辩理由显然无法成立。需要注意的是，若父母确实严重侵害了未成年子女合法权益，应当如何进行救济？在现行法律框架下，可根据民法总则第三十六条之规定，提出撤销监护人资格之申请，以解决未成年子女无法独立诉讼的问题，由新的监护人作为其法定代理人，再向父母提起侵权之诉，追究父母违法履行监护职责的法律责任。

　　（作者单位：上海市静安区人民法院）