刑法第三百五十六条规定了毒品再犯的认定条件和处理方式：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”在2011年刑法修正案（八）施行以前，未成年人实施毒品犯罪符合该条规定的，自当认定为毒品再犯，但刑法修正案（八）修改了累犯的认定条件，明确将未成年人排除在累犯之外，由此导致对符合上述规定的未成年人能否认定为毒品再犯出现很大争议，对该问题，目前主要有肯定论和否定论两种观点。本文拟通过分析这两种观点所持的具体理由，尝试为读者得出某种结论提供参考。

　　一

　　肯定论认为，未成年人实施毒品犯罪符合刑法第三百五十六条规定的，应当认定为毒品再犯，予以从重处罚。主要理由在于：（1）毒品再犯是刑法分则对毒品犯罪所作的特殊规定，不是累犯的特殊形式，不必遵循刑法总则所规定的累犯的认定条件。（2）刑法修正案（八）修改了刑法第六十五条关于累犯的规定，将不满十八周岁的未成年人排除在累犯的范围之外，但没有一并修改刑法第三百五十六条，应当有其特殊考虑，说明对未成年人认定为毒品再犯符合立法本意。（3）毒品犯罪属于严重犯罪，且再犯罪率较高，对未成年人认定为毒品再犯也符合司法实践中历来强调的从严惩处毒品犯罪的政策精神。肯定论主要是部分司法实务工作者所主张，有的立法工作者编写的书籍也认为未成年人构成毒品再犯。司法实践中存在对未成年人认定为毒品再犯的情况。

　　否定论认为，对未成年人实施毒品犯罪的，即便形式上符合刑法第三百五十六条的规定，也不应认定为毒品再犯。主要理由有三点：（1）从法律后果看，累犯的法律后果比毒品再犯要重，刑法明确规定累犯不得缓刑、假释，而刑法对毒品再犯没有作出这种规定。根据“举重以明轻”的刑法解释原理，既然未成年人犯罪不构成累犯，当然也不应构成毒品再犯。（2）从社会危害程度看，未成年人实施的杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪的社会危害要大于毒品犯罪，而未成年人实施这些暴力犯罪并不构成累犯，故不能以毒品犯罪形势严峻或者性质严重就放宽对毒品再犯的认定条件。（3）在未成年人犯罪情形中认定为毒品再犯，不符合对未成年罪犯实行的“教育、感化、挽救”的方针和宽大处理的刑事政策。否定论多为刑法学者所主张，也得到部分实务工作者的认可。

　　显然，肯定论和否定论都有各自的立论基础，司法实务中无论是按照肯定论还是否定论处理案件，都有相应的理由和依据。从深层次看，肯定论与否定论之争实际上是法律适用方面的形式合理性与实质合理性之争。肯定论所注重的是形式合理性，侧重对法律条文的直观理解，认为立法机关既然没有修改刑法第三百五十六条，则对未成年人认定为毒品再犯便符合法律规定，也符合从严惩处毒品犯罪的刑事政策。否定论注重的是实质合理性，且注重不同刑法条文在解释方面的逻辑性和体系协调性，认为不能孤立、机械地理解刑法第三百五十六条的规定，而应当与刑法总则中关于累犯的规定保持内在协调、一致，并注重对未成年罪犯“教育、感化、挽救”方针的贯彻落实。

　　二

　　笔者认为，支持肯定论虽然是很多司法人员面对该问题时的“自然反应”，但否定论的理由比肯定论更为充分、坚实，如果采取肯定论的思路，始终会面临着以下几个无法回避而又难以回答的重要问题：

　　1.关于法律后果。根据刑法的相关规定，累犯的法律后果比毒品再犯严重，累犯不得缓刑、假释，判处死缓的累犯可以限制减刑，而刑法未对毒品再犯规定这些法律后果。既然未成年人实施毒品犯罪不构成法律后果更为严重的累犯，为什么却构成法律后果相对较轻的毒品再犯？这是肯定论很难回答的一个显性逻辑问题。或许有人提出，正因为毒品再犯不是特殊累犯，既不适用累犯的法律后果，也不适用累犯的认定条件，从而可以认定未成年人构成毒品再犯。这种解释看似体现了逻辑的一贯性，但违反了实质合理性。毒品再犯虽然不是特殊累犯，但也是因再次犯罪而对行为人作出的不利评价，与累犯的立法根据有很大共性。对于法律没有明确规定的不利事项，一般应当作出有利于被告人的解释或者推论，而非相反。如果承认毒品再犯不适用累犯的法律后果，却又认为未成年人即便不构成累犯也可以构成毒品再犯，显然导致毒品再犯在该问题上成为一个认定条件偏宽但法律后果却偏轻的“另类”矛盾结合体。

　　2.关于犯罪性质。毒品犯罪整体上属于严重犯罪（其中较轻犯罪占比高），但杀人、抢劫、绑架、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪也是严重犯罪，其危害程度不亚于甚至超过毒品犯罪，对这些犯罪肯定也都应当严厉惩处，但为何刑法仍规定未成年人实施这些犯罪不构成累犯？刑法在这些严重犯罪的累犯认定上都能“网开一面”，将未成年人排除在外，深刻体现谦抑性，为何唯独在毒品再犯的认定上“铁板一块”，要格外体现特殊性？相关理由是否有足够的说服力？况且，实践中未成年人多为“马仔”或从犯，所实施的毒品犯罪往往相对较轻或者罪责较小（如受人指使运输毒品、交接毒品、收取购毒款），通常不是刑事政策上的打击重点。可见，以毒品犯罪的性质严重或者形势严峻为由认定未成年人构成毒品再犯，有“剑走偏锋”之嫌，逻辑上难以自洽。

　　3.关于“教育、感化、挽救”方针的贯彻。我国对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针由来已久，刑事诉讼法第二百七十七条对此作了明确规定。最高人民法院近期发布的《关于全面加强未成年人司法保护及犯罪防治工作的意见》也提出，要“坚持最有利于未成年人原则”“精准贯彻宽严相济刑事政策，依法贯彻‘教育、感化、挽救’的方针，坚持‘教育为主、惩罚为辅’原则……，最大限度挽救涉案未成年人”。那么，主张未成年人构成毒品再犯是否符合“最有利于未成年人”的司法工作原则？同时，从刑法看，其诸多规定普遍体现了对未成年人的特殊保护，包括死刑适用方面（对犯罪时不满十八周岁的人不适用死刑，包括死缓），为何却在毒品再犯的认定上不能落实该方针？如果说从严惩处毒品犯罪的刑事政策是特殊政策，难道“教育、感化、挽救”的方针不也是特殊政策？当这两项刑事政策发生冲突时，为何要优先考虑前者而不是后者？刑法是否有必要在毒品再犯的认定上对未成年人“破例”体现从严惩处？显然，肯定论会造成刑法对未成年人犯罪的从宽政策体系出现“缺口”，这也使其合理性存在很大疑问。

　　4.关于立法本意。诉诸立法本意是刑事司法中保证法律适用准确性的常见路径，也是上述肯定论的重要理由。立法本意常常可以通过法律条文解读出来，但由于立法程序的复杂性和立法工作人员的流动性，有些时候探寻某项规定的立法本意较为困难，即便现阶段立法工作人员撰写的解读性书籍也未必都能代表以往的“立法本意”，所体现得更多的是作者个人对法律规定的当下理解。刑法第三百五十六条源自1990年第七届全国人大常委会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》，1997年全面修订刑法时并入“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中，迄今未作修改。如果说2011年施行的刑法修正案（八）没有一并修改刑法第三百五十六条体现了立法机关严惩毒品犯罪的政策立场，那为何当时不在刑法第三百五十六条中直接规定毒品再犯适用累犯的法律后果？若此，毒品再犯也不得缓刑、假释，判处死缓的毒品再犯可以限制减刑，这更能体现刑事政策的严厉性，但立法者并没有这样做，对此应如何理解？可见，在该问题上立法本意并非十分清晰，把符合立法本意作为认定未成年人构成毒品再犯的根据，理由颇为牵强。

　　上述四个问题使肯定论的说服力大为下降，相反，从合理解释刑法条文的角度看，否定论应当得到更多支持。为有效解决认识分歧，更好地维护法律适用的统一性、公正性，特别是使毒品再犯的规定与累犯的规定形成内在协调性，建议立法机关尽快修订刑法第三百五十六条，明确规定毒品再犯可以适用累犯的法律后果（即不得缓刑、假释等），同时，明确规定未成年人不构成毒品再犯。当然，也可以考虑通过制定立法解释来解决该问题。

　　三

　　另外，值得一提的是，未成年人是否构成毒品再犯还涉及犯罪记录封存问题，并成为部分人支持否定论的一个重要理由。对此，需要辩证分析、看待。刑事诉讼法第二百八十六条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。刑法第一百条规定，犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除入伍、就业时的前科报告义务。实践中有的案件就以未成年人犯罪记录被封存为由不认定为毒品再犯。但是，刑事诉讼法对未成年人犯罪的前科封存没有规定解封条件，当未成年人在成年以后又故意实施犯罪特别是严重犯罪（包括毒品犯罪）时，对其未成年时的前科记录是否有必要继续封存，存在很大争议。不少人认为在这种情况下应当解封，有的观点甚至没有限制后罪的范围，认为未成年人犯罪记录封存后再次犯罪的，都应当对犯罪记录予以解封，并在裁判文书中引用、评价。笔者认为，犯罪记录封存制度主要是为了保护初次犯罪的未成年人作出的制度安排，以利于其成长和后续社会生活，如果未成年人在成年后再次故意犯下严重罪行（甚至面临判处死刑），此时继续封存其前科记录已没有实际意义，一定程度上还与公众对某些严重犯罪分子（如抢劫、强奸的惯犯）的知情权存在冲突。故此，在这个问题上也应贯彻“宽容但不纵容”的司法原则，对成年后再次故意实施严重犯罪的，至少可以将其中部分情形作为对未成年人前科记录予以解封的条件。例如，可以考虑规定，未成年人在成年后再次因故意犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚的，对其未成年时的犯罪记录不再封存。主要理由是，判处十年徒刑以上刑罚是刑法第八十一条规定的对累犯和8种犯罪不得假释的刑罚界限，这样设定解封条件可以较好控制对未成年人犯罪记录的解封范围。解封后，可以将被告人的未成年犯罪记录作为酌定量刑情节予以考虑。从这个角度看，不宜将犯罪记录封存作为未成年人不构成毒品再犯的常态化理由，对否定论的合理根据仍然要从上述实体法角度去深入论证。至于对犯罪记录封存制度的完善，最好是由立法机关修订刑事诉讼法或者制定立法解释，明确某些再次犯罪的严重情形可以对未成年人的犯罪记录予以解封，其效果应当比最高司法机关制定司法解释或者指导文件更好。

　　（作者单位：最高人民法院）