当前对于“刷单炒信”涉及的各链条主体刑事责任的认定，司法实践中较为常见的是将刷单平台以及空包网站经营者均认定为非法经营罪。而对于网店经营者来说，其若以提升信誉为目的，通过平台和刷手进行正向刷单的，司法实践则倾向于适用反不正当竞争法等前置法规制；若是以打击竞争对手为目的，通过平台和刷手对竞争对手的商品或服务进行反向刷单的，则有观点认为可能构成破坏生产经营罪。

　　在此基础上，若网店经营者具有“刷单炒信”的需求，由从事代理（运营）“刷单炒信”业务的公司为其“刷单炒信”的，对于该主体刑事责任的认定，则存在非法经营罪与虚假广告罪的争议。如涉案公司系有正当主营业务的公司，为商户在大众点评等互联网平台上提供广告投放、平面设计、内容搭建、数据分析等代运营服务等。为了增加公司业务，由公司媒介部负责寻找刷手，采用空刷虚假好评、收藏、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级排名、好评度。同时，由公司业务部门通过渠道找的第三方帮忙去大众点评平台上购买客户的团购券，之后客户公司再将费用返还给业务部门，以此刷团购销售等数据。

　　一、不能以非法经营罪论处

　　认为构成非法经营罪的依据便是“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，即违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚……但是，该司法解释的出台背景系基于一些“网络公关公司”“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式，吸引公众关注，进而牟取非法利益。对于其中“以营利为目的”的认定，系通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为，实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序，还破坏了市场管理秩序，是当前信息网络上种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性，应以非法经营罪定罪处罚。同时，其中的“网络公关公司”“营销公司”的主要业务便是删帖业务。言外之意，可以认为以非法经营罪处罚的是这些主要业务是删帖、发布虚假信息等内容的“网络公关公司”“营销公司”等主体。该涉案公司系有正当主营业务的公司，其既非专门的刷单平台亦非空包网站经营者，只是代理商户运营，其在实质上与网店经营者本身雇佣的帮手类似，为商户打理“刷单炒信”等业务。同时，涉案公司的所谓刷单业务主要是写好评、团购核销、“种草”、收藏商户等方面。其最终的目的均是增加商户的点击率、浏览量，提高客户在商户消费的概率。尽管这也在一定程度上是一种虚假的网络信息，扰乱了市场秩序，但其与本司法解释制定目的中是诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供传播虚假信息的手段、平台，扩大信息网络上虚假信息的影响范围、扰乱网络秩序、破坏市场管理秩序，具有较大的社会危害性，还是存在本质的区别。其在本质上仅是一种虚假宣传，误导客户进店消费而已。因为最终客户进店消费与否，依然要看商户及商品本身的品质。

　　二、违反国家规定并不必然构成非法经营罪

　　实践中认为构成非法经营罪的观点，也多是以刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为依据，但本案亦不满足该要件。刑法中对某一个罪构成要件行为进行兜底规定的条款，是以行为本身的性质或者行为可能产生危害的严重性与前述条款必须具有等价性为条件的。对于非法经营罪中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”，在适用上除司法解释予以明确的情形之外，亦应持严格的限制解释态度，且需具有行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性，绝不能据此兜底任何违规、违法经营的行为，防止对经济领域的过分干涉，从而保障市场经营者的权益。同时，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，对于行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项的规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。可见，适用非法经营罪的兜底条款应当谨慎，在没有可适用具体司法解释的情况下，不能类推到“其他行为导致的金额或情节符合某个司法解释的标准”和“违反国家规定”就适用非法经营罪第（四）项的情形。涉案公司采用的空刷好评、团购、收藏、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级、排名、好评度等数据，从而赚取费用。即便涉案公司的“刷单”行为涉嫌违反广告法等法律规定，通过上述分析，由于其在行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性等方面与非法经营罪兜底规定之外的条文所表述的类型相等同，故亦不能以该罪论处。即违反国家规定亦不必然构成非法经营罪。

　　三、“刷单炒信”的本质

　　“刷单炒信”的本质系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑。事实上“刷单炒信”可以细分为“刷单”和“炒信”。所谓的刷单便是制造虚假的销售记录；而“炒信”则是通过虚假的“好评”“种草”“点赞”等，提升卖家的信誉或者商品声誉。尽管“刷单”和“炒信”的目的是网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录，进而提升网店卖家的销量、信誉、排名，欺骗网店买家。但事实上，“刷单”和“炒信”特别是“炒信”中的诸如“好评”“种草”“点赞”存在本质不同。“好评”“种草”“点赞”等“炒信”均系一种主观评价，因人而异。但“刷单”却是一种客观的记录，尽管是虚假的，但是这种虚假的记录却留在网页上，这已经可以影响到消费者的选择，甚至在部分消费者的消费习惯中，第一次的消费就是看他人的消费记录。但不论如何，这些均系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑的广告宣传行为，这便具备了认定为虚假广告罪所针对的利用广告对商品或服务作虚假宣传的前提。

　　最后，该案应以虚假广告罪论处。广告法第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。顾名思义即为“广而告之”，卖家以一定形式介绍自己商品的行为都可以称之为广告，其表现形式并不局限于民众普遍认知的宣传方式，特别是在当今自媒体如此发达的背景下，任何宣传、介绍产品或者服务等面向不特定的多数人进行传播的商业活动，均可认为是广告的一种形式。同时，广告法第二十八条第二款第（二）项规定，如果商品的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，属于虚假广告。因此，广告的内容也并不仅限于介绍产品或服务的功能，服务于促进推广产品和服务销售的经营状况和用户评价也当然的包含在内。

　　因此，涉案公司尽管并非专业的刷单平台且也有“刷单炒信”之外的主营业务，但其与网店商户签订代理运营的协议，通过自己或者雇佣刷手等方式，以好评、团购核销、“种草”、收藏商户等虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑，以增加商户的点击率、浏览量，提高客户在商户消费的概率，属于以广告的形式直接针对网店经营者的商品和服务向消费者进行虚假宣传，符合虚假广告罪的构成要件，应当以该罪论处。从社会危害性程度来看，涉案行为虽在一定程度上影响消费者对商家商品或服务的判断，但最终决定消费行为的依然是消费者个人的需求以及商品或服务的品质。虚假广告罪的定罪量刑已体现涉案行为的社会危害性。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院；上海市徐汇区人民法院）