【案情】

　　2021年4月，被告人廖某某通过网络购买源代码，以此为基础编辑“艺秀”“化蝶直播”等软件，明知他人将其用于违法犯罪活动仍以9000元/个的价格出售，并对此进行日常维护，收取每次1000元至5000元不等的维护费。上述软件有强制获取他人通讯录、短信等个人信息的功能，该功能被用于实施敲诈勒索等违法犯罪活动。经查，被告人廖某某非法获取以手机号码为主要内容的公民个人信息共26万余条，通过出售软件、提供维护服务的方式非法获利16898元。经鉴定，“艺秀”APK通过加载网站后台页面，在向用户获取手机权限后，读取手机型号、通讯录信息及短信并向服务器发送；被告人廖某某的硬盘中含有与涉嫌APK相关的前端源码和相关数据。

　　【分歧】

　　第一种观点认为，被告人廖某某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，情节严重，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。

　　第二种观点认为，被告人廖某某以非法方法获取公民个人信息，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪的从犯对其定罪处罚。

　　【评析】

　　近年来，裸聊敲诈犯罪呈多发态势，已成为电信网络诈骗犯罪中最为严重的新型犯罪之一。行为人向上家提供裸聊敲诈犯罪所需的具有获取手机通讯录功能软件的行为，后续再实施技术维护等行为，对其行为定性究竟认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪还是侵犯公民个人信息罪，实务中做法各异。对于此种网络犯罪行为下的竞合关系，究竟应当如何处理以及按此关系处理的基础，具体分析如下：

　　从保护法益的构造来看，两罪保护法益涵盖的范围不同。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与侵犯公民个人信息罪相较而言，前者保护的法益具有复合性，既包括阻挡层法益，也包括背后层法益，其中阻挡层法益为信息网络安全秩序，背后层法益为受到提供行为影响下的不法行为所侵犯的法益；后者保护的法益是公共信息安全即不特定人的信息安全。本案中，廖某某制作具有强制获取手机通讯录功能的伪社交软件，将软件出售给上家并进行后续技术维护。在被害人下载安装软件后，该软件自动读取手机内存储的通讯录等个人信息并发送至服务器，再由上家自行登录服务器提取通讯录。廖某某实施的行为既有提供行为，也有在提供软件行为影响下的技术维护服务等行为，所指向的法益既包括信息网络安全秩序，也包括不特定人的个人信息安全，故以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚更能够完整评价其行为。

　　从犯罪整体的不法重心来看，后续技术维护属于不可罚的事后行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪属于状态犯，在行为人提供程序、工具行为实行终了之后，提供行为产生的不法状态一直存在。虽然廖某某实施的提供软件行为与后续技术维护行为属于不同的行为，但其后行为是在受前行为不法状态持续影响之下的行为，后行为是一种伴随的不法行为，犯罪整体的不法重心在于前行为。如果孤立地看，后行为符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的状态犯中，且对行为人不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，故没有必要另认定为侵犯公民个人信息罪。

　　从犯罪参与的结构来看，本案属于非共犯的关联犯罪参与结构。在网络社会背景下，网络犯罪日益产业化、链条化和集群化，其网状结构特点使得各种关联犯罪卷入其中。网络犯罪的参与行为既包括共同犯罪的共犯关系，也包括关联犯罪的协作关系。本案中，被告人廖某某并不需要对上家通过手机通讯录实施敲诈勒索明知，与上家不存在通谋，只是单纯地向上家提供软件和后续技术维护。廖某某提供软件、技术服务的行为与上家提取服务器中通讯录的行为，是基于各自的主观罪过和客观行为参与犯罪产业链的不同犯罪，侵犯的是不同犯罪构成保护的不同法益，具有正犯的独立性，属于协作的关联犯罪关系，而非共同犯罪关系。故廖某某与上家属于非共犯结构的网络犯罪参与行为，不构成侵犯公民个人信息罪的共同犯罪，对廖某某应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的单独犯而非侵犯公民个人信息罪的从犯定罪处罚。

　　综上，被告人廖某某明知他人可能利用手机通讯录实施敲诈勒索等违法犯罪，仍为之提供具有强制获取手机通讯录功能的软件，并对软件进行后续技术维护，违法所得已达到情节严重的入罪标准，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）