竞业限制是立法在劳动者的基本劳动权利和用人单位的商业秘密保护之间作出的价值平衡，也是在劳动法和反不正当竞争法的不同法益间作出的折衷判断。劳动者的竞业限制，从性质上来说属于约定的竞业限制，系用人单位和劳动者通过协议的形式，约定双方之间的权利义务，确保劳动者在离职后的一段时期内，对原用人单位所负有的特殊的不作为义务，以保证用人单位的商业秘密及核心技术不会外泄，进而保护用人单位的商业利益。随着社会经济的不断发展，商业秘密、高新技术对企业经营发展的影响越来越大，直接关系到互联网等新兴科技企业的盈利方式及市场预期。为利益最大化，很多用人单位在签订合同时尽力扩张竞业限制的范围，而相对的，很多劳动者会利用各种形式掩盖其竞业行为，避免被认定违约。为平衡双方权利义务，在保护企业商业秘密的同时，实现人力资源的高效流动，推动社会科技创新，在审理相关纠纷案件过程中，应准确认定是否构成竞业限制，实现劳动者、用人单位、社会公共利益的动态平衡，促进社会经济的共同发展。

　　在劳动法层面，关于竞业限制的规定集中于劳动合同法第二十三条、第二十四条。根据上述法律规定，竞业限制一般具备以下特征：首先，竞业限制的主体应为特定义务人即签订竞业限制协议的特定劳动者。其次，竞业限制的时间限度应在约定期限内且不超过法律规定的上限。其三，竞业行为的客体应为特定对象即协议限制的存在竞争关系的行为。根据上述规定，竞业限制应从主体、期限及竞业行为三个方面进行审查，结合合理性的标准综合认定。同时，从利益平衡角度出发，亦应对于竞业限制经济补偿的适用情形进行合理判断，协调保障劳动者和用人单位的权利义务，构建和谐劳动关系。

　　一、竞业限制的主体范围

　　劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。关于高级管理人员，劳动合同法并未作出明确规定，但可以参考公司法第二百六十五条的规定，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员为高级管理人员。关于高级技术人员，可以通过劳动者的职务、职级、具体的工作内容，结合相关部门规章、行业惯例中的技术等级、职称等级综合判断，一般要求该员工实际从事技术工作，且相应工作要求的技术等级相对较高。关于其他负有保密义务，可以结合反不正当竞争法关于商业秘密的规定，以劳动者能否接触商业秘密作为基本判别标准，如不可能接触商业秘密的员工，则不应纳入竞业限制主体的范围。

　　通常情况下，如果劳动者不属于上述人员范畴，即使其和用人单位签订竞业限制协议，因违反劳动合同法的规定也应属无效，该约定对劳动者没有拘束力，用人单位不得基于此主张竞业限制违约金。

　　二、竞业限制的期限范围

　　根据劳动合同法第二十四条的规定，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。同时，该条规定，竞业限制的期限不得超过离职后的两年。因此，竞业限制的期限原则上以劳资双方的约定为准，但不得超过离职后两年。上述规定明确了劳动合同解除或终止后的竞业限制期限要求，但对于在职期间能否约定竞业限制，并未给出明确答案。

　　对此，笔者认为，在职的劳动者如属于董事、高管等特殊主体，根据公司法第一百八十条的规定，本身即负有忠实义务，应尽力避免利益冲突，当然包含竞业限制；而作为普通劳动者，考虑到用人单位商业利益的保护和劳动者的基本诚信义务，在劳动者能够接触到用人单位商业秘密或核心技术时，也应认定其负有一定程度的竞业限制义务，这在劳动合同法的相关规定（如第三十九条）中也有所体现。由于劳动者在职期间本就应当受到一定的竞业约束，双方另行约定的竞业限制条款，既不会影响到劳动者的生存权利，也不会导致劳动者实际利益的损失，完全基于双方的意思自治，应当属于当事人可以自由约定的内容。因此，竞业限制期限只要不超过法律明确规定的范畴，应属有效，如当事人对在职期间约定了竞业限制之义务，则应受其约束。

　　三、竞业行为的认定标准

　　竞业行为是指劳动者违反竞业限制协议的约定，直接入职或投资具有竞争关系的公司，从事同业竞争的行为。劳动合同法第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，可以约定限制劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开展生产或者经营同类产品、从事同类业务。可见，该条对竞业行为作出了基本规定，但该条规定较为原则，如何判定同类产品和同类业务在司法实践中仍存在较大争议。由于现代企业的经营范围较广、业务类型较多，具体产品、业务的名称在具体表述上难免存在差异，营业执照登记的经营范围也可能和实际经营内容不符。

　　笔者认为，从立法本义和当事人约定竞业限制的意思出发，需避免机械比对营业执照中的经营范围，而应以相同或实质性相似作为判定标准，即首先确定用人单位实际的经营业务和产品范围，再审查劳动者离职后从事的业务或生产经营的产品，并将二者进行对比，如果构成相同或近似，则属于有竞争关系的行为，应纳入竞业限制规制的范畴。这一判定方式既可以防止竞争范围的不合理扩张，造成对劳动者自由择业的不当限制，也可以避免用人单位经营范围扩张却无法得到适当保护，实现利益平衡。具体比对时，可以结合服务及产品的受众是否存在重合、相关企业是否处于同一竞争市场等因素综合判断，达到高度盖然性时，认定构成竞业行为。

　　四、经济补偿的适用情形

　　根据劳动合同法第二十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，约定竞业限制条款并实际履行的，用人单位应当支付劳动者经济补偿，在双方未约定经济补偿的情形下，用人单位应依照劳动者月工资收入30%的标准支付经济补偿。上述规定对竞业限制的经济补偿作出了原则性的规定，但对于特殊情况下的经济补偿，司法实践中仍存在一定争议。

　　首先，劳动合同期间内的竞业限制应否支付经济补偿。劳动合同法第二十三条对竞业限制经济补偿的规定仅涉及劳动合同终止后的情形，而用人单位和劳动者往往也同时约定劳动合同履行期间的竞业限制，对于该段期间的经济补偿问题，司法实践中分歧较大。笔者认为，竞业限制的理论来源包括劳动者的诚信义务，劳动者在职期间也受到一定的竞业约束，同时，在职期间的竞业限制并不会影响劳动者的择业自由和生存权利，故就劳动合同期限内的竞业限制来说，通常情况下，不应强制用人单位支付经济补偿，而应以用人单位和劳动者的约定为准。也就是说，如果双方约定用人单位需要另行支付经济补偿，则劳动者有权主张；如果双方未作约定或明确约定无须支付经济补偿，则劳动者无权主张在职期间的竞业限制经济补偿。

　　其次，在劳动者违反竞业限制约定的情形下，用人单位应否支付经济补偿。根据劳动合同法第二十三条的规定，如存在竞业限制约定，用人单位在劳动者离职后应支付经济补偿。从表面上来看，法律并未对劳动者是否违反竞业限制协议作出区分。但从私法角度看，竞业义务作为一种特殊的不作为义务，劳动者一旦违反该义务，其损害后果无法通过其他形式加以补正，即使用人单位支付该段期间的经济补偿，也无法取得相应的对价，根据权利义务一致性的基本原则，用人单位当然无须支付劳动者违约期间的经济补偿；同时，竞业限制的经济补偿所针对的是劳动者因择业限制而受到的可得利益损失，而在劳动者违反竞业限制约定时，其并未因竞业限制协议遭受任何损失，如果再由用人单位支付经济补偿，其反而因违约而获益，显然违反了公平正义的精神，也不符合双方订立竞业限制协议的本意。从公法角度来看，竞业限制经济补偿所要保障的是劳动者的基本生活需要，但在劳动者违反竞业限制约定的情况下，其并未因竞业限制而影响到其个人及家庭的正常生活。如果再取得竞业限制补偿，则有不劳而获之嫌，明显有悖于诚信守信、保障民生的立法目的和价值取向。因此，笔者认为，在劳动者违反竞业限制约定的情况下，应允许用人单位选择是否支付竞业限制补偿。同时，劳动者并不因该段期间用人单位未支付经济补偿而获得法定解除权，其仍应遵守竞业限制协议；如果违反协议约定，则需支付相应的竞业限制违约金。

　　（作者单位：上海市松江区人民法院）