知识产权侵权纠纷行为保全能够使受到侵害的知识产权获得及时救济，越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。近年来，随着互联网技术的普遍应用，网络空间成为生产经营和生活消费的重要场所，网络知识产权侵权纠纷也成为当前人民法院受理较多的一类新型案件。在行为保全与网络侵权双重因素叠加下，网络知识产权侵权纠纷行为保全申请的审查难度更大，行业影响面更广，社会关注度更高。为此，笔者结合知识产权纠纷行为保全制度，就网络知识产权侵权纠纷行为保全申请审查问题，谈谈自己的看法，供今后办案和研究参考。

　　一、全面理解和正确适用知识产权纠纷行为保全制度

　　1.我国的知识产权纠纷行为保全制度源自世界贸易组织TRIPS协议中的临时禁令制度。2001年我国加入世界贸易组织后，根据其TRIPS协议对知识产权执法的要求以及我国的入世承诺，我国的专利法、著作权法、商标法等知识产权法律应当增加诉前临时禁令制度和证据保全规定。为此，后来修订这些知识产权法律时，各单行法均专门增加了知识产权纠纷行为保全制度。因此，我国的知识产权纠纷行为保全制度源自世界贸易组织TRIPS协议中的临时禁令制度，应当据此来认识和理解我国的知识产权纠纷行为保全制度。

　　2.行为保全措施只是临时性的法律救济措施，并不是终局性的法律救济措施。禁令制度是法院签发的要求当事人必须实施某种行为或者不得实施某种行为的命令。根据禁令效力的存续期间，禁令可以分为临时禁令和终局禁令。顾名思义，临时禁令是一种临时性的法律救济措施，由法院在诉讼过程中临时签发，并设置一定的期限，例如，自发布之日起直至法院开庭审理案件时止，自发布之日起直至法院对案件作出最终判决时止等。终局禁令则是一种终局性的法律救济措施，是法院对案件进行审理之后，根据当事人的诉讼请求而作出的法律救济措施，并成为最终判决的一部分。我国的知识产权纠纷行为保全措施也是一种临时性的法律救济措施，而不是一种终局性的法律救济措施。

　　3.相关司法解释是法院审查网络知识产权侵权纠纷行为保全申请的直接依据。修订后的专利法、著作权法、商标法都专门增加了行为保全制度，但相关规定比较笼统，因此需要依据专利法、著作权法、商标法的原则性规定，结合审判实践需要，制定出标准明确、具有可操作性的司法解释，以便各地法院在审判实践中正确执行。为此，最高人民法院于2001年6月、2002年1月先后颁布《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对如何审查诉前停止知识产权侵权的行为保全申请作了具体规定。后来，根据2012年修改后的民事诉讼法关于行为保全的规定，最高人民法院于2018年11月又出台了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《行为保全规定》）并明确规定，最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。据此可知，《行为保全规定》并没有完全废止上述两个诉前停止侵权的司法解释。因此，上述三个司法解释是审查网络知识产权侵权纠纷行为保全申请的直接依据，法院在个案审查中应当严格遵守。

　　二、注意行为保全制度的双重属性

　　1.行为保全制度融合了程序规范与实体规范。如前所述，我国的知识产权纠纷行为保全制度首先规定在专利法、著作权法、商标法等实体法中，2012年修改后的民事诉讼法新增行为保全制度，规定了行为保全制度的程序规范。由此可见，行为保全制度融合了程序规范与实体规范。行为保全制度具有严格的程序性要求，具体规范申请主体、管辖法院、申请书及载明事项、审查程序、复议等。根据民事诉讼法的规定，情况紧急下申请的行为保全，法院必须在受理申请后48小时内作出裁定。《行为保全规定》第六条具体列举了属于“情况紧急”的几种情形，同时明确了情况紧急应当是“不立即采取保全措施即足以损害申请人利益”的情况。对于非紧急情况的行为保全申请，法院应当及时进行审查并作出裁定，否则势必会影响行为保全作为一项程序性救济本应具备的及时性。行为保全制度具有明确的实体性内容，具体规范行为保全必要性的考量因素、行为保全措施的效力期限等。例如，《行为保全规定》第七条规定了审查行为保全申请应当考量的五项因素，第八条至第十条为第七条的适用提供了更具操作性的判断方法或者认定标准，第十条规定了在审查行为保全申请时的关键考量因素即“难以弥补的损害”的具体情形。因此，法院审查知识产权纠纷行为保全申请时，要切实做到形式审查与实质审查并重，既要严格遵守程序规范的各种具体要求，又要严格依据实体规范最终作出是否采取行为保全措施的裁定。

　　2.行为保全制度同时关涉申请人利益和被申请人利益。实践中，知识产权侵权纠纷的行为保全申请人向法院提出行为保全申请，法院根据该申请，审查后决定是否采取行为保全措施，直接关涉申请人的实体利益和被申请人的实体利益。因此，法院在具体案件中决定是否采取行为保全措施时，应当兼顾考虑申请人的利益、被申请人的利益以及社会公众的利益等多种因素。对于申请人的利益，法院应当主要考虑如果不采取行为保全措施，被申请人给申请人的利益造成的损害是否能够获得损害赔偿。对于被申请人的利益，法院则应当主要考虑如果采取行为保全措施，被申请人的利益是否会遭受比申请人利益更大的损失。法院往往需要综合考虑采取行为保全措施或者不采取行为保全措施对申请人利益、被申请人利益的影响，然后再作出是否采取行为保全措施的裁定。有的案件中，法院还需要考虑采取行为保全措施对第三人利益或者社会公众利益的影响。

　　三、严格遵守“以询问为原则，以不询问为例外”的法定程序

　　为了既实现及时救济受侵害知识产权的目的，又确保知识产权所获得的保护尽可能公正，行为保全制度专门规定了一套法定程序。一方面，为充分及时有效保护知识产权等合法权益，法院审查行为保全申请时必须依法尽可能便捷、快速地作出裁定。另一方面，为防止申请人滥用诉权申请行为保全进行不正当竞争或者损害公共利益，法院审查行为保全申请时必须严格遵守法定程序，切实关照到被申请人的程序利益和实体利益。也就是说，法院审查行为保全申请时要加快审查、从速裁定，也要严格遵守法定程序，不得随意减省法定程序。如前所述，最高人民法院曾先后颁布有关专利权和商标权的诉前停止侵权的司法解释。这两部司法解释对于采取行为保全措施均没有要求法院必须询问当事人。从条文规定的字面含义来看，这两部司法解释总体上都是先作出裁定，然后在复议程序中再就有关方面进行审查、听取当事人意见，这实质上对行为保全申请采取了事后审查方式。

　　需要特别强调，鉴于行为保全措施对申请人和被申请人双方利益影响重大，《行为保全规定》对于采取行为保全措施的法定程序作了重大调整。在总结上述两部司法解释的实施效果的基础上，结合审判实践，《行为保全规定》第五条明确规定，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。由此可以看出，法院在采取行为保全措施前，一般要询问申请人、被申请人，即“以询问为原则，以不询问为例外”。这个例外就是个案中确实存在“情况紧急或者询问可能影响保全措施执行”的情形。

　　为严格落实“以询问为原则，以不询问为例外”，一些地方法院进行了非常有益的探索，值得借鉴和参照适用。例如，《广州知识产权法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件的工作指引（试行）》第9条明确规定了人民法院对行为保全申请进行询问时应当召开听证会的情形，具体包括：（1）涉及对新类型案件，所涉权利技术性较强，是否构成侵权或者行为保全的必要性、保全措施的种类及限度难以通过书面审查予以判定；（2）案件标的额重大，是否采取保全措施，对当事人权益产生重大影响；（3）一方或双方当事人处于行业领先地位，或属境外当事人，是否采取保全措施，容易在业内产生重大影响；（4）涉及新技术、新产业、新业态、新商业模式，行为保全措施的影响需要通过当事人诉辩和举证进一步予以评估的；（5）其他容易产生重大影响的案件。如果网络知识产权侵权纠纷案件属于上述情形之一的，法院审查行为保全申请时应当进行询问之后方可决定是否采取行为保全措施以及采取何种行为保全措施。

　　四、行为保全措施应当具备必要性和可执行性

　　民事诉讼法在2012年修改之前，法院审查知识产权侵权纠纷行为保全申请时主要依据专利法、商标法、著作权法的有关规定以及相关司法解释的具体规定。例如，在著作权领域，法院可以“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施”；在商标权领域，法院可以“采取责令停止有关行为的措施”；在专利权领域，法院可以“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施”。虽然表述不尽相同，但就审判实践中的行为保全措施来说，法院依据当事人申请所采取的行为保全措施均是责令停止侵害知识产权。2012年修改后的民事诉讼法将行为保全扩展到所有民事领域，知识产权权利人或者其他经营者可以依据民事诉讼法申请其他类型的行为保全措施，但法院在个案中所采取的行为保全措施仍然应当具备必要性和可执行性。

　　行为保全措施的必要性，要求法院在个案中所采取的行为保全措施的种类和强度对于权利人可能遭受的损失来说应当是合乎比例的，既不能措施单一、力度不够，也不能措施过多、力度过大。如前所述，行为保全制度在法律性质上只是一种临时性的救济措施，因此法院在个案中所采取的行为保全措施的种类和强度不能超出最终判决所采取的终局性救济措施的种类和强度。例如，著作权法虽然没有明确写明网络服务提供者不承担监控义务，但采用“通知—删除”规则事实上是认可网络服务提供者不承担主动监控义务的。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。据此，在信息网络传播权侵权纠纷案件的最终判决中，法院不得判决网络服务提供者承担过滤义务、监控义务。相应地，在行为保全裁定中，法院就行为保全申请所采取的行为保全措施也不应当要求网络服务提供者承担过滤义务、监控义务。

　　行为保全措施的可执行性，要求法院在个案中所采取的行为保全措施，其内容必须是具体确定的，能够直接予以执行。为此，《行为保全规定》第十五条专门规定，人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理。因此，行为保全裁定作为执行程序中的执行依据，内容必须明确具体，具有可执行性。这就要求行为保全裁定的裁定事项必须表述准确，不得含混不清、指向不明。例如，在商标权侵权纠纷案件中要求网络平台经营者立即全平台下架涉嫌侵害行为保全申请人商标权的所有商品，在著作权侵权纠纷案件中要求网络平台经营者立即全平台停止传播、展示涉嫌侵害行为保全申请人著作权的所有作品，在专利权侵权纠纷案件中要求网络平台经营者立即全平台下架涉嫌侵害行为保全申请人专利权的所有商品，诸如此类的行为保全措施，都属于含混不清、指向不明，因此不具有可行性。

　　五、行为保全申请受理法院应当对知识产权纠纷具有管辖权

　　行为保全制度的根本目的就在于防止可能因被申请人的行为，致使后来的最终判决难以执行或者造成申请人其他损害。考虑到有利于解决纠纷、提高案件诉讼效率，行为保全申请受理法院与案件审理法院应当保持一致性，因此行为保全申请受理法院应当对知识产权纠纷案件具有管辖权。目前在审判实践中，涉及知识产权侵权纠纷案件的行为保全申请，大体可以分为诉前行为保全申请和诉中行为保全申请。根据《行为保全规定》第三条的规定，申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。《行为保全规定》对诉中行为保全申请的受理法院未作规定。当事人在诉中提出行为保全申请，说明案件审理工作已经推进到一定阶段，案件审理法院是否具有管辖权应当已经明确，同时案件审理法院对案件基本事实也有了一定的了解，便于准确高效地审查行为保全申请。因此，诉中行为保全申请的受理法院，应当是对案件具有管辖权且正在审理案件的法院。

　　由于网络知识产权纠纷的自身特性，该类案件的地域管辖依据成为审判实践面临的一个难题。例如，如何确定信息网络传播权侵权纠纷案件的地域管辖依据一直是审判实践中的一个难点。从《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》到《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，再到最高人民法院发布的第223号指导性案例，最终才明确信息网络传播权侵权纠纷案件的地域管辖依据是侵权行为实施地和被告住所地，侵权结果发生地不作为管辖依据。但是，随着CDN技术的广泛应用，CDN服务器所在地属于侵权行为实施地还是侵权结果发生地又成为确定信息网络传播权侵权纠纷案件管辖法院的一个亟待解决的新问题。目前，国内主要CDN服务商在中国境内的CDN节点规模都超1000个，多的超过3000个。考虑到如此众多的CDN节点部署，CDN服务器所在地应当属于侵权结果发生地，不应作为地域管辖依据，因此CDN服务器所在地法院不具有管辖权。相应地，CDN服务器所在地法院也不应当成为行为保全申请的受理法院。

　　总之，为确保行为保全申请受理法院与案件审理法院的一致性，要确保知识产权纠纷行为保全申请受理法院对知识产权纠纷具有管辖权。网络知识产权侵权纠纷行为保全申请的受理法院在审查行为保全申请过程中应当确保自身对该案件具有管辖权。

　　（作者单位：中国应用法学研究所互联网司法研究中心主任 宋建宝）