近日，由中南财经政法大学和中南大学联合主办的“2024知识产权南湖论坛：支持全面创新的知识产权法治保障国际研讨会”在长沙举行，知识产权专家学者和司法、行政、学术及产业界的嘉宾，围绕新质生产力与知识产权法治保障、典型互联网不正当竞争行为司法探讨、知识产权保护与运用实务等专题进行深入讨论，为建设知识产权制度体系和保护方略积极建言献策。现将“典型互联网不正当竞争行为司法探讨”分论坛与会专家的发言和观点综述如下：

　　一、手机操作系统对第三方应用实施拦截、导流行为的反法规制

　　与会专家认为，针对不少消费者反映并引发广泛社会关注的通过手机预装应用商店外的其他合法渠道下载安装软件，手机总会多次提醒风险，甚至强制要求输入密码，让用户产生不便和恐慌的问题，应当厘清手机系统服务的地位，划清手机厂商提供系统服务和参与商业竞争的行为界限。

　　App的运营需要依赖手机厂商操作系统的支持，操作系统有义务为App提供顺畅的下载、安装和使用服务，进而保护消费者权益。但因为手机厂商多会预装自有应用商店，并通过其应用商店渠道的游戏获取用户充值分成（手机厂商收取约50%的分成），或者通过提供软件分发获得推广收入。由此，形成了与第三方提供的软件下载安装服务间的竞争，进而具有基于高额利益驱动，利用系统底层优势对第三方实施拦截导流或限制服务的主观动机，因此产生的新型不正当竞争行为值得关注。

　　禁止软件开发商向用户提供与其手机预装应用商店类似的竞争性功能，比如提供软件的下载功能，手机厂商通过禁止其他第三方同类软件上架到其自有应用商店，阻碍用户下载、安装、使用第三方软件，这种情况属于典型的反转向条款，实际上限制了交易的渠道，存在竞争损害的可能。同时，在第三方软件运行过程中，通过擅自限制通知条数，杀死应用进程，针对软件设置黑名单限制其使用悬浮窗和快捷工具栏等方式，均构成干扰妨碍第三方软件的正常使用。

　　对从第三方渠道下载安装的App不断进行“骚扰型”的提醒和干扰，手机厂商对其应用商店下载安装的App不进行风险提示，通过简便的一键点击完成安装，但当用户在自有应用商店以外的渠道下载、安装、升级App时，手机厂商利用手机操作系统的底层技术能力和天然优势，通过插入弹窗，风险检测、密码验证、提示等页面误导用户放弃使用第三方软件，并结合导流按钮将用户导流至其预装应用商店，为其自有应用商店抢夺流量。该行为既造成了交易上的待遇不同，还侵害了用户的知情权和选择权。该行为对市场公平竞争，以及用户、软件开发者乃至行业有序发展，都会产生不利影响。

　　与会专家认为，“小概率的安全事件不构成进行大规模插标警示的理由”，手机预装应用商店禁止开发者向用户提供手机应用商店途径以外的渠道来下载软件，对市场竞争和消费者权益会造成损害。针对该种通过对第三方应用软件进行全分发渠道、全运行环节的干扰妨碍，迫使用户放弃使用第三方软件，转而使用其自有软件的新型不正当竞争问题，应通过反不正当竞争法第十二条、第二条进行规制，根据其对用户的知情权和选择权的侵害，以及对竞争者合法权益的损害等角度综合考量和确定不正当性。

　　二、从“恶意不兼容”条款看互联互通的界限

　　与会代表认为，建立良好的公平竞争的市场秩序、依法平等保护各类市场主体合法权益，才能激发市场活力。在强调互联网互联互通特征的同时，也要关注到互联网平台实际上也是企业的财产，因此，既要考虑到互联互通的社会属性，也要强调企业自主经营权的财产属性，要两者之间适当考虑。

　　互联网平台属于互联网企业的私有财产。互联网企业是否开放、向谁开放、以何种条件开放、在多大范围开放应用编程接口（API），从而允许其他网络经营者的网络产品、服务接入自身开发、运营的平台并分享平台流量，原则上属于私法自治、企业经营自主权与竞争自由的范畴。人民法院应秉持反不正当竞争法的谦抑秉性，树立自由价值是基础、公平价值是补充的理念，明确创新效率与配置效率的关系，对“恶意不兼容”条款采取权利本位的裁判路径，谨慎以反不正当竞争法对互联网企业拒绝开放平台API的行为进行打击。

　　应根据法定构成要件，正确理解和认定是否属于“恶意不兼容”行为。反不正当竞争法第十二条第二款第三项对“恶意不兼容”的构成要件作出了具体规定，一是主观要件，强调的是恶意。二是客观要件，平台实施了不兼容行为。三是结果要件，强调该行为妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。

　　从主观要件看，需厘清“恶意”和“不兼容”的关系。不能因为平台的“不兼容”从而认定平台存在“恶意”，而应当从平台的自主经营行为是否符合诚实信用、商业道德等方面综合判断“恶意”，以是否损害其他经营者的合法权益、消费者的利益和市场的竞争秩序为判断核心。防范实践中经常出现的以“不兼容”行为直接推断或认定主观“恶意”的误区和武断做法。

　　从结果要件看，应当对现行法条进行限缩解释，特别是要提高构成“恶意不兼容”的“妨碍、破坏”行为的认定门槛。“恶意不兼容”看似一个妨碍的表现方式，但实际应理解为一个效果要件。一般的妨碍和破坏不应作为“恶意不兼容”的违法构成要件，如果相关的产品或服务仍然能够独立运行，其独立软件的正常运行状态没有遭到破坏，很难认定其达到了恶意不兼容行为所强调的后果或者结果，一般不构成恶意不兼容。对于“恶意不兼容”的认定范围不当可能过度加重平台责任，违背保护自由竞争的立法初衷。

　　三、尊重平台规则治理包容审慎监管的理念

　　与会专家认为，网络平台是数字经济最重要、最基本的主体，平台通过制定大量平台规则，对于平台类的市场进行有效管理。其他主体在借助网络平台获取商业资源的过程中，应尊重平台规则，遵守公平有序的行业竞争秩序，保护消费者权益。

　　网络平台规则应当如何定性？根据目前学界及实务界的观点，平台规则属于“软法”，指由其他共同体制定的规则，如行业规范、大学章程、习惯等。这些规则在国家制定的法律之外，被内化为一种软法。例如，电子商务法要求平台制定合理的交易、信用评价、知识产权保护、争议解决等规则。从管理实效性上，平台规则也更加接近平台市场内的一些现实情况，鉴于国家行政法规更加抽象、宽泛，可能存在操作性不足的问题，平台规则在解决实际问题方面更加有效。而破坏平台规则不仅可能妨碍网络产品或服务，还可能侵犯个人隐私、人格权和财产权等，具有其他违法性。

　　目前，实践中存在不少“寄生引流”的不正当竞争行为，如通过利益诱导用户分享、诱导插件安装、弹窗诱导等，该类行为违背商业道德，扰乱竞争秩序，增加不必要的审查成本，损害相关用户利益，且可能存在网络安全隐患，因此，被各大平台规则所明确禁止。应当认识到平台规则是产品或者服务的有机构成，认可平台规则内含平台核心竞争力，而违反平台规则实质是破坏公平竞争环境，应当贯彻产权保护优先、私法自治保护优先、自主经营权优先的原则。在司法实践中，应尊重平台规则，承认其“软法”效力，结合个案具体情况进行综合判断，对违反互联网平台规则的行为予以否定性评价。

　　同时，在数字经济时代，应当推崇包容审慎监管的理念。通过审慎立法原则和动态预判，对新业态采取包容态度，同时提高监管决策的科学性，通过开放决策程序和监管影响评估，确保政策的合理性和有效性。

　　总之，在发展新质生产力、鼓励科技创新的时代背景下，对手机厂商限制妨碍行为的反法规制、互联互通中正确认定和适用“恶意不兼容”条款、保障企业自主经营权、尊重平台规则“软法”效力，以及推崇包容审慎监管的理念的有益探讨和研究，有利于支持全面创新的知识产权法治保障，也有助于新质生产力产业的健康发展。

　　（整理人：中南财经政法大学知识产权研究中心 瞿昊晖 张炎坤）