“断卡”行动开展以来，实践中突出的法律适用问题争议不断，特别是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的主观明知认定方面更是如此。如实践中行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人并未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，能否据此直接将上述行为认定为2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第一款（二）项中规定的“支付结算”行为，便存在较大的争议。

　　一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，不足以认定为帮信罪，仍需要行为人实施代为转账或者实施配合他人转账等行为，且情节严重的，才能认定为帮信罪。另一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，其单纯出租、出售信用卡的行为不属于《解释》规定的“支付结算”行为，所以即便根据《解释》第十二条第二款的规定，实施该条第一款规定的七项行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”五倍以上的，也不能认定为帮信罪。

　　笔者认为，上述两种观点均不够全面。首先，出租、出售信用卡行为与“支付结算”行为之间并不存在必然的关联性。

　　2019年《解释》第十二条第一款明确了帮信罪“情节严重”的标准有七项，即分别“为三个以上对象提供帮助”“支付结算金额二十万元以上”“以投放广告等方式提供资金五万元以上”“违法所得一万元以上”“二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的”“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”及“其他情节严重的情形”。实践中，较为常见的是以“支付结算金额二十万元以上”和“违法所得一万元以上”等认定为帮信罪的“情节严重”。也即“支付结算金额二十万元以上”只是认定帮信罪“情节严重”的标准之一。

　　自2020年10月“断卡”行动开展以来，为了严厉打击相关违法犯罪行为，司法实践中结合《解释》第十二条第二款，即“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。在此种情形下，便是将其纳入《解释》第十二条第（七）项“其他情节严重的情形”，进而认定行为人构成帮信罪的情节严重。换句话说，当行为人出租、出售信用卡行为，倘若其卡内资金流水达到《解释》第十二条第一款第（二）项中“支付结算金额二十万元以上”五倍以上，则可以据此认定为具有“其他情节严重”的情形，其只是“借用”“支付结算金额二十万元以上”表述中的“金额二十万元”而已，与是否构成“支付结算”并无必然的关联性。

　　其次，帮信罪主观明知中一种情形的实践推定。实践中，围绕帮信罪主观明知认定的争议较为激烈，主要在于“明知”作为主观构成要件中的要素会随着行为人的供述而极其不稳定，理论和实践中也基本上是通过行为人的客观行为方式予以把握。如司法实践中，对具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡后继续出租、出售的”等特征及表现的，便可判断构成“明知”。即实践中对于“明知”的认定，注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果等。

　　但是，在“断卡”行动所涉纷繁复杂的案件事实中，司法实践中完全可能存在据以证明行为人的主观明知无法查明，仅有出租、出售信用卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。此时若无法证明行为人主观上的明知，那就只能在客观要件中继续“加码”，即若在此基础上后续存在“行为人实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”，便可以据此推定其具有主观上的明知，进而可将其被查明用于接收电信网络诈骗的资金认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，并以帮信罪论处。

　　反过来说，倘若行为人主观明知无法查明，仅有出租、出售信用卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观要件，而亦无后续“实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”，其出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗的资金便不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，即便数额满足二十万元也不能据此认定为帮信罪。但也只是不能用“支付结算”这一标准认定而已。

　　需要注意的是，上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明，若有证据能够证明行为人主观上具备帮信罪的明知，则当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，即便未实施其他行为，但达到情节严重标准的，当然可以帮信罪论处。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院；上海市徐汇区人民法院）