一、传销的由来

　　传销本为直销的一种具体形式，20世纪20年代起源于美国。广义的直销即无固定地点销售，包括直接行销、自动售卖和狭义直销，狭义直销则包括单层次直销(展销、聚会销售和上门推销)和多层次直销，其中不正当的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销，传入我国时也就沿用了这一称谓。但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地，无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语，传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化，且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理，才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。传销登陆中国以后在上世纪90年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制，在高额利润的刺激下，各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现，一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销，也包括多层次直销，且以欺诈的多层次传销为主。

　　1994年国家工商管理局下发《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》后，传销业进入限制发展期，既赋予传销行为以合法地位，又对其进行严格限制和监控。1997年《传销管理办法》第2条规定，传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式，它包括多层次传销和单层次传销。此时，经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销，未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击，但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。1998年国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》后，传销行为在中国面临全面禁绝，外商投资的传销企业也必须进行转型经营，实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至此，所有传销均为非法，转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。该通知以列举式的方式明确了各种传销和变相传销行为：（一）将传销由公开转入地下的；（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；（三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；（四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；（五）其他传销和变相传销的行为；1999年，最高人民法院作出(1999)民他字第2号批复指出，依照国务院有关文件的规定和我院(1998)38号通知精神，传销或者变相传销行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚，当事人之间因传销行为发生纠纷诉至人民法院的，人民法院不宜将此类纠纷作为民事案件受理。对于在最高人民法院有关传销案件受理问题的通知下发前已经受理、但要协助有关部门做好各方当事人的工作，防止矛盾激化。2001年，最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺，2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》，传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》对传销行为的内涵、外延和查处机关进行规定，其中第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”第八条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”该条例将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝，并展开各种专项行动进行严厉打击，而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为，在从严监管下允许其有序发展。2009年《刑法修正案(七)》规定了组织领导欺诈传销罪，传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程。单层次传销由于没有无限递增的网络人际链，难以用来短时牟取暴利，不会演变成欺诈传销，既然单层次传销行为可合法发展，则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为，由《直销管理条例》予以调整，应当从传销行为中独立出来,还原传销概念的本来面目。具体而言，现在的传销应仅指原有的多层次传销行为，包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。

　　二、传销概念的结构分析

　　(一)《禁止传销条例》中传销的结构分析

　　多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础，在产品的销售过程中，利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络，以实现市场份额和经济效益的倍增，目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下，这样的倍增原理实际上是一个零和法则:一个成员收益多少，其下面的成员就失去多少。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、成员的流动性与分散性，需要以成熟的消费心理和完善的法律制度为前提，否则很容易蜕变为诈骗的工具，演变成老鼠会。《禁止传销条例》第2条对传销行为作了明确界定:本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第7条更进一步列举了传销行为的三种表现形式:(1)拉人头，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(2)骗取入门费，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3)团队计酬，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。单纯从法条的语义上分析，拉人头似乎不需要骗取入门费，但如果参加者不交纳入门费，组织者或经营者拿什么去付酬？自己又如何获利？所以，骗取入门费是拉人头的应有之义。同样地，骗取入门费似乎不一定要求参加者发展其他成员加入，没必要形成上下线之间的人际链，但如果不要求滚动发展这种人际链，传销如何与“排位”或“买份”等非法集资行为相区别？笔者认为，这只是打击传销的便宜之举，因为“现在的非法传销组织更加狡猾，往往单线联系，分散活动”，且成员处于流动状态，要证明上下线之间的人际链关系相当困难，所以法规少列要件以简化证据,加大对欺诈传销的打击力度。但在查明是“排位”或“买份”行为时，应当认定为非法集资行为。因此，拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同，但其实质是对一种欺诈活动的不同描述。团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费，只要求具备滚动发展层级性人际链，并实行团队计酬，就可认定为传销。但在欺诈传销中，传物传销的产品价格远高于市场同类产品，在正常的销售中无人购买，只有在短时暴富的利诱和强烈的精神控制下，才可能销售出去，所以购买者依然是传销成员，只是传销产品和传销人员不再一一对应，上线往往鼓励下线囤货来获取更多的返利或薪酬，实际上线是对下线反复骗取入门费，传人传销中更不可能有外在的人员无故交纳入门费。所以，欺诈的团队计酬必然骗取入门费。非欺诈的团队计酬即国外正当的多层次直销，不需交纳入门费，其产品价格较为合理，借用传销网络以更快地扩大产品的市场份额，在我国往往为直销企业等相关市场主体所实施。由于其与欺诈性传销“基本特征相似，容易发生演变”，我国没开放多层次直销，所以此种行为非法。笔者认为，二者虽然特征相似，但本质迥异，应将非欺诈传销作为直销违规行为予以规制，但《直销管理条例》第52条规定，直销违法行为同时又违反《禁止传销条例》的，依照后者有关规定予以处罚。将非欺诈传销与欺诈传销一同纳入严厉打击的轨道，未免矫枉过正，且轻重失衡。综上，《禁止传销条例》中的传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链；计酬特征即团队计酬，根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点，而根据收取入门费的方式，即该传销是否存在产品，又可以分为传人传销和传物传销，其中传人传销是最主要的形式。

　　(二)《刑法修正案(七)》中传销的结构分析

　　《刑法修正案(七)草案》以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪，认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述，依据现有的《禁止传销条例》，传销概念是指除合法直销以外此种违法行为的统称，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。《刑法修正案(七)》则采取了叙明罪状的方式规定传销活动，从该规定中，可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念，即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。与草__案相较，内涵要件增加，外延缩，只针对欺诈传销进行刑罚规制，更有利于准确认定和处罚此类行为。据此，《刑法修正案(七)》中的传销行为应当具备以下基本特征:(1)行为具有聚众性与对向性，既有组织、领导、发展他人加入传销的行为，又有与之对立的参加者的加入行为；(2)组织的层级性与封闭性，传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的，该网络由上线、下线无限连接而成，并以网络的层级实行团队计酬，且每个成员必须发展他人参加，不允许存在非传销人员的消费者，如果仅仅是自己参加传销组织，则该行为不是传销行为；(3)占有的非法性与隐蔽性，欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物，通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富，但往往以专卖、代理、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的，极具隐蔽性；(4)收费的必然性与欺诈性，欺诈传销必然收取高额的入门费，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，虚构短时暴富的神话，要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格；(5)危害的严重性与扩散性，刑罚规制的传销危害甚巨，且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域，不仅侵害公民的财产权，还扰乱经济秩序，颠覆人们的人生观和价值观，滋生动荡之源，影响社会稳定。此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体，即为欺诈性的多层次传销，而不包括非欺诈的多层次传销，而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明,不能适用推定来简化证据或倒置证明责任。而且，鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展，本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”，以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。

　　三、相似概念辨析

　　1.直销与传销

　　《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”综合直销和传销的概念，主要的区别在于主体的区别，进言之，经批准取采取直销方式销售产品的企业进行的非固定场所销售属于直销，如果非经批准的企业采取类似的方式可能会涉及传销。

　　2.不具有欺骗财物的传销行为的定性（原始性传销活动）

　　刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延，特别是刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》并未要求。如果并未骗取财物的情况下，不能认定为组织、领导传销活动罪，但并不妨碍其在严重扰乱了经济秩序的情况下构成非法经营罪。

　　3.诈骗型传销活动与集资诈骗罪

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》六、关于罪名的适用问题明确，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法第224条之一处罚的并非诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，而是对诈骗性传销组织进行组织、领导的行为。对于骗取财物这一要素是对诈骗性传销组织的描述。因此，组织、领导诈骗性传销组织与骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当按照想象竞合犯从一重处罚。组织、领导诈骗性传销组织与骗取财物其实是一个行为，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。进言之，组织领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪论处。组织领导诈骗性传销组织，同时触犯了集资诈骗罪或诈骗罪，属于刑法192条或266条规定的“数额特别巨大或者有其它严重情节的”情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则以组织、领导传销活动罪论处，更为公平。

　　四、传销行为的识别和民事案件处理

　　在实践中，经常有传销行为导致的纠纷以不当得利纠纷的外壳进入到民事审判中，对于该案案件如何识别和处理，困扰着当前的民事审判工作。笔者仅贡献个人愚见，请大家批判。

　　1.关于传销行为的民事司法识别标准

　　对传销行为的界定，不能按照刑事入罪之标准进行审查，而应当以《禁止传销条例》中所确定的传销概念来进行界定其内涵，并以该规定第七条所列举的类型作为其外延。该规定明确，传销是指除合法直销以外此种违法行为的统称，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销。具体而言，传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链；计酬特征即团队计酬，根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点，而根据收取入门费的方式，即该传销是否存在产品，又可以分为传人传销和传物传销，其中传人传销是最主要的形式。其主要表现方式有三：(1)拉人头，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(2)骗取入门费，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3)团队计酬，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。因为我国并未开放多层次直销，即使是以正常的价格进行的所谓返利销售，仍非合法，也属于传销之范畴，特别需要注意。

　　2.涉及传销行为的认定机关

　　对于传销行为的认定机关，《禁止传销条例》第八条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”因此，该类行为的认定机关应当属于工商行政管理部门，虽然在实践中该类机关并未积极履行其职责，但碰到具有传销行为可能的民事案件，主审法官最为妥当的处理方式是将该案件中止，并报工商行政管理部门进行认定后再行处理。如果经认定属于传销行为，法院应当依照(1999)民他字第2号答复的意见，该类案件不应当作为民事案件进入到法院审理，裁定驳回起诉。

　　3.涉传销行为的民间借贷、不当得利纠纷如何审理

　　往往在实践中，涉及到传销行为的双方当事人在一审期间并不表明涉及到传销外观的各种意见和证据，囿于法院审理的范围和辩论主义原则，一审法院往往无从得知该类纠纷的实质，特别是在民间借贷、不当得利纠纷中，对于下线以银行转账凭证起诉上线不当得利返还之情况，举证责任如何分配是困扰民事法官的主要问题。笔者认为，正确的确定举证责任的分配可以在最大程度上凝聚共识、杜绝不合法的债务向民间借贷纠纷和不当得利纠纷逃避现象的产生。

　　针对举证责任问题，部分法官认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”因此，就民间借贷纠纷、不当得利纠纷中持有转账证明的一方不需要举证证明借款的合意抑或给付的原因，该证明责任在被告。

　　对于该问题，笔者意见是该种观点是对被告的答辩意见的定位错误。新规定的第十七条明确了原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的情况下，应当由被告承担举证责任。但对于被告提出并未借款而是原告赠与的情况下，法院审理中存在混淆否认和抗辩的问题。否认是指对在对方当事人负担举证责任的情况下，对对方的主张予以否定的表示。在当事人进行否认时，如果不言及其他而仅仅作出否认或进行争执，那么就形成单纯的否认，而若是基于某种理由来做出否认，则构成附理由的否认。抗辩是指，为了最终达到否定对方当事人主张的法律效果，在肯定对方当事人所主张事实的前提下又附加地提出自己负担证明责任的新事实主张。两者的根本区别在于被告一方是否对原告负担举证责任的全部事实予以认可。在对部分事实认可的情况下，被告的意见可以认定为附理由的否认而不能认定为抗辩。例如，在被告提出“收到过原告的金钱，但这不是借款而是对方当事人赠与的金钱”的主张，部分案件中法院认定被告该主张属于抗辩，并要求被告承担赠与的举证责任。上述处理就是混淆了附理由的否认和抗辩两个概念之间的区别的典型情况。在被告的该种表示下，正确的理解应当是，被告的上述主张在民诉法理论上属于附理由的否认，被告“收到过金钱”这一部分的陈述使得主要事实中的金钱交付成立自认，但对于“借款合意”仍存在否认，仍应当由原告对于借款合意承担举证责任，而不应当由被告承担赠与的举证责任。

　　同理，在给付型不当得利中，给付型不当得利制度的主要功能在于矫正失败的财货移转，主要机能在于补救不成立、无效或被撤销的契约，使一方当事人得向他方当事人请求返还其所为的给付。该制度趣旨是通过对失败交易的保护最终实现对交易安全的保障。对交易安全的保障和重视，则要求在对给付型不当得利中无法律上原因的举证责任分配上更加注意保护被确定的状态以及基于此而形成的最广义的占有状态（现有利益归属状态），因此作为现有财货占有状态之“挑战者”的给付不当得利请求权人应当对无法律上原因进行举证。具言之，主张无给付目的、给付目的嗣后不存在、给付目的不达均是损害交易安全之行为，从保护交易安全（保护现有的占有状态）分析，当上述事实处于真伪不明时。应当视为“受益人受益有法律上原因”。换言之，给付型不当得利请求权人基于自身的意思表示和行为将财产转移给被请求权人，而后其主张该给付无法律上原因，由于损害交易安全，是故无法律上原因之举证责任应由其承担。下面结合给付不当得利的具体类型进行逐一分析和验证。

　　（1）自始无给付目的。给付自始欠缺目的的不当得利，主要有二种：一是非债清偿。既不存在债务而为清偿，非债清偿的正确理解应当是受损害人与受益人之间客观上不存在法律债务，但受损害人主观上认为存在法律债务而为清偿，包括履行根本不曾存在过的债务、履行已经消灭了的债务和履行超过应该给付的债务，而不包括履行不成、无效及嗣后被撤销或解除的债。包括超额付款、给付对象错误、误偿他人之债等。在上述情况下，应当由主张不当得利请求权人就误认存在债务之间接事实负担举证责任。误认存在给付原因虽然系消极事实，不当得利请求权人请求人举证并不若想象的困难。二是作为给付的原因不成立、无效或撤销。在上述情况下，不当得利请求权人通过证明对给付基础不成立、无效，或者给付的基础丧失的证明，可以得出受领方保有即“无法律上的原因”。不当得利请求权人应承担举证责任，在其不能举证证明对方获得利益“无法律上原因”或者事实真伪状态不明时，应承担不利的诉讼后果。申言之，不当得利请求权人应当通过证明合同各方未达成合意以证明合同未成立，通过证明合同存在《合同法》第52条所规定的无效要件以证明合同自始无效，通过证明合同存在《合同法》第54条规定的可撤销的要件对合同予以撤销，以完成其举证责任。

　　(2)给付目的嗣后不存在。给付目的嗣后不存在主要是附解除条件或终期的法律行为，以及给付所依据的法律行为嗣后解除而生的不当得利。就此种不当得利之类型而言，不当得利请求权人应当对解除条件的成就、终期的到期以及合同的解除进行举证。

　　(3)给付目的不达。此种类型系“实质给付型不当得利”，不当得利请求权人应当对双方约定的给付目的及目的未达之事实举证，以完成对无法律上原因之证明。

　　综上所述，在双方当事人均未主张系传销行为或故意对借贷的过程和原因语焉不详之时，法官可以通过对举证责任的合理分配促使双方当事人表明真意，使得案件审清判明。

（作者单位：北京市第三中级人民法院）