【案情】

　　牛某与刘某原系夫妻关系。2014年初，牛某向丁某借款20万元，期限2年，月息2分。2016年8月，丁某将离婚的牛某、刘某诉至法院，要求还款。

　　本案适用简易审理，但在刘某未到庭适用普通程序进行了调解，并达成协议，即由牛某给付借款本金23万元，刘某不担责。丁某、牛某在协议上签字，并签收法律文书。

　　丁某申请执行，发现牛某无可供执行财产，便以调解书存有重大瑕疵为由，要求启动再审程序。

　　【评析】

　　有观点认为，本案调解存有重大瑕疵，程序错误、刘某未到庭即组织调解，并直接导致原告权利无法实现，故应提起再审。

　　笔者认为，该案不符合调解案件启动再审的条件。主要理由如下：

　　1.义务免除并不需债务人的同意。合同法规定，债权人可以免除债务人的债务。免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。本案中，丁某将牛某与刘某诉至法院，作为被告。虽刘某未到场便组织调解，但经调解后达成了还款协议，即此笔借款由牛某一人偿还。该协议实质免除了刘某还款义务。因为债务是在刘某婚姻存续间借的，且无例外特殊情形，故该债务应定性为夫妻共同债务，刘某对该债务也负有还款义务。但经协议后，此笔债务只由牛某偿还。义务免除并不需征求债务人同意，只需通知对方即可。事实上，刘某对协议内容已知悉。因此，尽管刘某未参与调解，但这并不影响该协议的效力，故协议合法有效。

　　2.执行不能并非系调解瑕疵所致。对于合同无效情形，我国《合同法》第五十二条、五十三条作出了明确的规定。本案中，此调解协议并不存在上述条文规定的情形，即并不存在无效情形，且经审查后形成的民事调解书。本案瑕疵主要体现在程序上，不应适用普通程序。而对于刘某未到场即调解，是否属于审理中的重大瑕疵？笔者认为并非如此，原因是该调解协议并未为刘某增设义务，而是免除其还款义务，故此调解无需征得被告刘某的同意，也就无需其参加调解。原告丁某的权利无法实现，系民事调解书生效后牛某无可供执行财产造成的，属于执行风险，而并非系调解瑕疵造成的。丁某作为成年人，在达成这样的调解协议时，就应当预测到此种情形可能存在的执行风险。对执行不能的风险，则应由行为人自己负担。

　　3.程序瑕疵并非调解案件再审的法定条件。《民事诉讼法》第二百零一条第一款：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。”由此可见，相对于判决、裁定来说，对于调解结案的再审，我国法律规定的较为严格，这符合当前市场经济下有约必守的精神。调解结案要达到再审条件，只有两种情形，一是违反自愿原则，二是内容违法。本案中，债务人某与牛债权人丁某的还款协议是自愿达成的，并未强制调解，且内容并不违法。因此，本案只存有程序性瑕疵，但这并不影响当事人真实的意思表示，也并不影响当事人的权利义务。另外，法律也并未规定程序瑕疵可作为调解案件再审的法定理由，无论是否系重大瑕疵，只要不符合上述两种情形，都不可提起再审。

　　作者单位：黑龙江大庆高新区人民法院重庆市荣昌区人民法院