司法的过程总伴随着规则的发现、选择、调整与重塑的过程，这个过程也不断考验着司法者以理性检视实践、以实践创新制度的智慧和勇气。——题记

　　前 言

　　现代市场经济就是“契约经济”。契约经济有序发展须有规则可循，调整契约行为的法律规则就是合同法。“一个成熟的市场经济在很大程度上是以合同能否得到及时圆满的履行、因合同而产生争议是否会被及时公正地解决为标志的。”

　 合同解除是合同生效后，根据一方或双方当事人解除的意思表示使双方缔结的合同关系归于消灭的行为。现实社会生活中大量存在着由于当事人合同分歧以及法律认知差异，不能达成合意，争执不下，形成纠纷。有权利就有救济，纠纷诉诸司法就形成为诉讼。为此，有必要对合同的诉讼解除程序进行深入的考量和检视，进而探寻一个合理、完善的司法实践的进路。关于合同的解除问题，博大精深，本文仅探讨司法实践中亟需解决的规范和统一合同解除裁判路径问题。

　　一、问题的提出：合同司法解除理论与实务之乱像

　　所谓合同的司法解除，也称之为诉讼解除，意指合同的当事人为解除合同及相关事项产生争议后通过诉讼至法院的方式请求为裁判决断的诉讼类型 。我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该条就是合同司法解除的立法依据。

　　在诸多种解决合同解除争议的途径中，由于司法具有终局裁判性，能够及时定纷止争、平息矛盾，维护交易稳定，故司法解除合同成为多数合同纠纷当事人的选择。然而，由于在合同司法解除问题上我国法学理论界有着迥异的观点，因而作为理论的司法延续，实务中也呈现出多样化的裁判路径。

　　1.通知前置说

　　该理论主张，法院不能直接受理解除合同的诉讼请求 。该观点认为，依据《合同法》第九十六条的规定，合同的单方解除应当以通知的方式作出，也就是说，解除权人解除合同应当首先履行通知对方的义务，而不应直接提起诉讼。通知义务为法定义务，在该义务未履行的情况下，当事人直接提起诉讼，不符合起诉的前提条件，法院直接受理与法相悖，应不予支持该种请求。

　　〔案例一〕：2001年，温州某厂（原告）与黄某（被告）签订定作协议，约定由被告为原告制作磨具一套，费用6万元，并约定了交付时间。后被告收取了原告定金，但未按期完成磨具制作。此后原告以被告未按时交付磨具为由起诉要求双倍返还定金。法院审理认为，在双方约定交付期限超过后，原告从未通知要求解除合同，故应认定合同继续在履行，原告现无权解除合同。据此，判决驳回原告解除合同的请求，判令被告交付磨具，原告支付剩余磨具款，被告向原告支付违约金。

　　2.否定说

　　更为激进的“否定说”观点认为，《合同法》第九十六条规定由合同解除权人应以通知的方式解除合同，由此依照法律的反向解释理解，司法机关无权解除合同。故解除权人既无权提起解除合同的形成之诉，也不能提起解除合同的确认之诉，关于解除合同效力的诉讼只能由相对方提起，即法律仅赋予了收到通知的合同当事人有异议的可以向人民法院或者仲裁机构起诉确认对方解除合同行为的效力。

　　〔案例二〕：甲国有公司设立全资子公司乙公司。2005年7月，甲公司与丙公司签订股权转让协议，约定甲公司将其持有的乙公司80%的股权转让给丙公司，并约定了价款。后因丙公司未依约付款，甲公司起诉请求判决解除双方签订的股权转让协议。法院经审理认为，合同解除权系形成权，解除权的行使是当事人的单方意思自治行为，解除权的主体是当事人而非法院，享有解除权的当事人有选择解除合同与否的自由，法院不能干预。据此判决驳回了甲公司的诉讼请求。

　　3.直接判决解除说

　　该说认为，法院有权直接判决解除合同。法院作为利益纷争的裁判者，对利益纷争的解决具有最终的权力。一般来说，解除权人均需通过诉讼方式来达到解除合同的目的，所以法院应享有直接裁判解除合同的权利。 该说还认为，守约方一直未向违约方发出解除通知，现以诉讼的方式，请求人民法院判决解除合同，合同应自判决生效时发生解除的效力。

　　〔案例三〕：原告某商贸公司诉称，2012年，原、被告曾签订《销售合作合同》，被告刘某在原告开办的购物广场经营品牌服装。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告违反合同约定，拖欠原告费用4千余元，原告要求解除与被告签订的合同，被告支付所欠费用。被告杨某辩称，原告所述双方签有合同及欠款一事属实，但因原告有违约行为，故不同意解除合同。法院经审理后认定被告违约事实成立，判决如下：一、解除原、被告间订立的《销售合作合同》……

　　4.审查确认说

　　该说认为，合同解除权是法律赋予合同当事人的合同权利，该权利可以衍生为当事人的诉讼权利，但绝非法院的裁判权可以替代。因此，该说主张法院可以受理合同解除诉讼但无权直接判决解除合同，而是审查确认当事人的解除权行使是否合法有效，并据此作出确认或不确认的判决。合同一旦生效也就意味着合同的内容已经与国家的意志相同，不仅是当事人双方，国家公权力也不得直接或者间接地改变当事人的合同。解除合同，也自应适用同样的规则。

　　〔案例四〕：被上诉人（原审原告）惠城公司在一审中起诉称：惠城公司与新锐公司于2008年签订了软件代理商经销协议书，由惠城公司在代理经销新锐公司授权的某软件。协议签订后，惠城公司依约履行了协议，但新锐公司却严重违约行为，造成惠城公司巨大经济损失，协议无法继续履行。起诉要求：1.解除合同；2.赔偿损失。一审法院判定上述合同解除。上诉人（原审被告）新锐公司在一、二审中均称，依照合同法第九十六条的规定，惠城公司未向新锐公司发出合同解除通知，直接向法院请求解除合同，于法无据。二审法院认定，根据我国合同法的规定，惠城公司可以通过法院送达诉讼材料方式通知新锐公司解除合同，并请求人民法院确认以该行为解除合同的效力……综上，判决驳回上诉，维持原判。

　　合同司法解除的理论观点分歧导致了司法实践中裁判路径的异化结果。这种异化表现为不但对法院应否受理当事人解除合同的请求存有不同意见，而且进一步体现为即使在认可法院有权受理该类案件的情况下，对于如何支持合同当事人的诉讼请求，也区分出不同的裁判思路。这不但造成案件当事人合同利益的巨大差异，而且体现出执法尺度的不一，影响了司法统一性和权威性。

　　二、厘清与检视：合同解除裁判乱像的原因呈现与理论辨析

　　（一）原因呈现：合同解除规则之惑

　　立法指导司法实践，司法折射立法旨趣。无论是合同解除裁判的理论观点争鸣还是司法实践都离不开对我国合同解除相关立法规范的探讨。

　　我国关于合同解除的立法主要规范于《合同法》第九十三条、第九十四条至第九十六条。其中，第九十三条为约定解除的情形，第九十四条及第九十五条为法定解除的规则，第九十六条为解除程序，上述规定均体现了民事行为尊重当事人意思自治的私法精神，即合同解除以当事人解除的意思表示为内容要件，以当事人为主体要件，以意思表示到达对方为行为要件，体现了立法者采纳“通知解除主义”模式的价值导向。

　　然而，定位于法律规范在司法实践领域的适用性解释，最高人民法院在多个合同类司法解释中提出了与合同立法规范并不完全契合的合同解除裁判规则。例如，最高人民法院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失……”。又例如，最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……”。类似规定，不一而是。该类司法解释的规定令诸多司法者和当事人都通常理解为：当事人之间产生合同纠纷欲解除合同的，应向人民法院提出诉讼，由人民法院裁判后方能解除。这相当于以司法解释的形式创设了立法未予规定的人民法院直接裁决解除合同的权力。这显然具有了立法的嫌疑，且与我国《合同法》的相关规范和立法旨意相去甚远。而从司法解释的条文规定来解读，可以界定经司法的适用性解释后我国合同解除在司法实践中实际确立的是“裁判解除主义”模式 。

　　“通知解除主义”模式是指合同的解除由解除权人的意思表示确定，合同自解除权人解除的意思表示到达对方时即解除。我国台湾地区民法、德国民法以及联合国组织均采用了这种模式 。在该模式下，合同的生效不依赖于诉讼程序的确认，而且“解除之意思表示，无需明示解除权发生之原因，虽有错误原因之附加，亦不妨意思表示之为有效” 。

　　“裁判解除主义”模式是指法定解除的情形中，合同法定解除条件具备后，解除权人行使解除权解除合同，必须通过诉讼裁判程序方能实现。“裁判解除主义”模式以《法国民法典》的相关条款为代表 。该模式强调，解除权必须通过诉讼行使，解除是法院的职权。

　　两种模式，解除权人解除合同的路径和成本存在明显的差异，体现了立法者的不同立法价值取向，也体现了合同法律发展的历史演进过程。而正是我国立法和司法解释中的上述差异或者说规范冲突，导致了司法实践中的如下困惑：（1）当事人遇合同解除纠纷时，是否只有法院或仲裁结构有权解除合同？（2）诉讼解除合同的时间点是否就是司法裁判的生效时间？这些看似微小而被习惯性忽略问题实际导致了司法实践中裁判路径的乱像以及当事人的巨大利益冲突。

　　（二）价值之辩：探寻合同司法解除规则的应然价值取向

　　1.“通知前置说”和“否定说”凸显司法缺位

　　“通知前置说”和“否定说”均缺乏合法依据。一方面，合同解除权是当事人的法定民事权利；另一方面，诉权是包括合同双方在内的诉讼当事人的一项程序性权利，人民法院做为司法机关，只要当事人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，就应当受理并做出裁判。没有诉权的权利不是法律权利，诉权的实质是请求法律保护的权利。作为当事人的一项法定权利，合同解除权就应得到国家强制力的保障，而诉权显然是获得国家保障程序的手段。如果否定当事人起诉要求解除合同或确认合同解除效力的权利，或者执意要求当事人先通知后诉讼，那么当事人法律意义上的解除权就得不到真正的保障。所以，否认当事人可以自由提起合同解除诉讼的观点并驳回当事人解除合同请求的做法显然于法无据，于理不合，凸显司法缺位。

　　 2.“直接判决解除说”实为司法越位

　　“直接判决解除说”虽然接受了法院可以受理合同解除诉讼的理念，但其仍然存在弊端：

　　（1）法院直接判决解除合同有违法定的合同解除程序，造成立法、司法和现实之间的冲突。

　　《合同法》第九十六条明文规定了合同通知解除的程序和效力。在此情况下，合同解除权人提起合同解除诉讼后，合同相对方已经或通过接收合同解除通知或通过接收法院送达请求解除合同的起诉状的形式获悉了另一方解除合同的意思，依法合同此时即告解除。而法院经过一定期间的诉讼程序方作出解除合同的生效判决，实际上出现了一个有效合同被前后解除两次的法律尴尬。对此，司法显然无从解释，无法回应，因为的确超越了职权。

　 （2）法院直接解除合同剥夺了当事人合同权利，且不利于迅速定纷止争，保障当事人合法权益。

　　合同解除权为形成权，为合同当事人所享有。当事人是否享有解除权，以及解除权行使的条件是否具备，均为客观存在，不依法院裁判生效与否为转移。法院以裁判的方式直接解除合同显然有以国家公权力的方式替代、剥夺当事人行使民事权利之嫌。

　　现实中，行使合同解除权的一方往往是已遭受或即将遭受损失，且合同目的已无法实现的守约方，其寄希望以诉讼的方式尽快解除合同，迅速定纷止争并获得法律救济，而在法院判决解除合同并以判决生效之日作为合同解除时间点的情况下，合同的违约方极有可能通过滥用管辖异议等诉权的方式达到拖延诉讼，在判决生效之前的较长的诉讼期间内坐收更多不合理的合同利益，从而使具有合同解除权的守约方付出更大代价。因而此举显然不能体现司法的权利救济价值功能，也无法获得解除权人的真诚拥护和赞同。

　　值得关注的是，在“直接判决解除说”的指引下，司法实践中经常发生这样近似荒诞的情形：即合同解除的时间点，一个私法自治范围的严肃法律事实，可能随着案件诉讼程序的变化而不断变化，可能随着案件是一审定案，还是进入二审或再审程序而飘忽不定。而且因为案件审理周期过长，还可能案件未及审结，但合同履行期已届满，当事人提起的解除请求也就变得毫无意义。

　　小结：在传统固守的直接判决解除合同路径下，合同解除权及合同解除的时间点问题，在法官的裁判职权和司法程序面前，总是有意无意地处于被摆布、更改和重置的境地，也让司法面临着超越职权、裁判随意性强以及尺度混乱的质疑和指责，这显然不利于建立公正、统一、权威的司法体制，无法回应群众的司法需求。

　　三、价值回归：合同解除权不是法官手中飘忽不定的权力魔杖

　　对于上述困惑的厘清，或者说对上述规范冲突的重新弥合和差异化司法裁判的有效矫治，有赖于对合同解除权的正确认知。

　　（一）应然取向：合同司法解除的价值判断

　　1.从权利主体来考量：合同解除权只能是当事人而非裁判机关。

　 合同解除，就过程来看，是缔约的反向行为，缔约是使合同关系成立，解除则是使合同关系消灭，而无论缔约还是解除都是合同当事人的事务，都与当事人的意思表示有关，都属于私法自治范畴。

　　《合同法》确立合同解除规则的目的是通过赋予合同解除权人的解除权来保障合同目的能够尽快实现，从而保障市场经济体系的高效和活力。考量解除权的行使主体，《合同法》第九十三条规定的是合同双方当事人达成合意，共同或赋予一方行使解除权，而第九十四条至第九十六条则是以法律的方式赋予合同一方当事人单方法定解除权。

　　显见，无论是理论还是立法，都明确了合同解除权只是合同当事人的权利而非包括裁判机关在内的他人的权力。

　　2.从权利性质来考量：解除权的形成权属性确定了合同经当事人有效主张即解除，并无需他人合意或公权机关裁决。

　　通说认为，解除权属形成权 。在通常情形下，形成权由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形下需要通过司法途径来行使。合同解除权符合形成权的特性。在立法确立的当事人以通知方式解除合同的模式下，我国法律仅赋予了合同当事人协议解除或行使解除权通知解除的权利，并未赋予司法机关以裁判方式解除合同的权力。显然，法院、仲裁机构并无依据依职权裁判合同解除 。

　　3.从权利的行使程序来考量：合同解除权在当事人经合法程序主张后即发生事实上的法律效力，提起诉讼仅是确认效力。

　　基于合同解除权是合同当事人的民事权利，故解除权的行使，可以采取诉讼的方式，也可以采取非诉讼的方式。《合同法》第九十六条第一款明确规定人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。因此，即使当事人在诉讼上为解除合同的意思表示时，错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”等表述、用语，法院仍应认定当事人主张解除合同的意思表示有效，是在请求相对人就解除合同的结果履行其应尽的义务，或是基于合同解除而请求确认合同关系不存在。

　　小结：合同解除诉讼实为确认之诉而非形成之诉。

　　我国合同解除立法顺世界之潮流确立了通知解除主义模式。诚如王利明教授所言，“合同解除权人可以起诉要求解除，或起诉请求确认合同解除的效力。” 但此时，原告提起的请求解除合同诉讼已由表像上的形成之诉转化为请求法院审查确认其以通知（含起诉）方式解除合同效力的确认之诉。尊重合同当事人的契约自由，这是我国合同立法确立的价值导向，也是司法者在合同解除裁判中应遵循的价值判断。

　　（二）规范衔接：合同解除立法与司法解释规范的再弥合

　　我国《合同法》确定的合同解除权的行使方式是一个较为精巧的机制。要求合同当事人在行使解除权的同时，还应当及时、严格地按规定的程序和方式行使权利 。在《合同法》确立的以通知方式解除合同的私法自治框架中，同时包含着国家司法干预合同解除的机制，这体现了《合同法》所贯彻的合同自由与国家干预所具有的不同功能和价值。

　　然而，由于司法解释在司法实践中具有优先于法律的适用效力，故构建理性的合同解除裁判路径不能回避相关立法和司法解释之间存在的规范冲突的弥合。这种弥合必须从规则之间的衔接性、司法运行秩序的稳定性和规范本身的严肃性等多方面进行考量。对此，笔者认为，建立在“直接裁判解除说”之上的相关司法解释条款内容，让多数裁判案件的法官望文生义地认为，只要当事人提出了解除合同的诉请，法院经审理后依法予以支持的合理方式就是判决解除合同，并为此趋之若鹜，习以为常，成为“直接裁判解除说”持有者的忠实拥趸。

　　笔者认为，在对民事主体权利保护和尊重合同解除立法规范的价值导向下，相关合同解除司法解释条款可进行类似如下修改：

　　1.原条文类型之一：

　　第×条　具有如下情形之一，当事人请求解除合同的，应予支持……

　　修改后条文：

　　第×条　具有如下情形之一，当事人请求解除合同的，应予支持，判决确认合同已解除……

　　2.原条文类型之二：

　　第×条　……具有以上情形，当事人主张解除合同的，应予支持。

　　修改后条文：

　　第×条　……具有以上情形，当事人主张解除合同的，应当依法认定当事人合同解除的行为效力，并确认合同已解除。

　　（三）规则设计：合同解除裁判的理性路径

　　如前所述，“通知解除主义”模式及相应的“审查确认说”能充分体现合同意思自治原则。继续固守“裁判解除主义”模式及直接判决解除的做法实质是在本位主义的视野下赋予法官过度的合同解除自由裁量权，其实质是以维权之名，行夺权之实，其结果是在严重践踏私法自治尊严的同时可能引起新的裁判不公。

　　当前，我国司法裁判中合同解除权的公权化、职权化倾向已成为导致司法不公的诱因之一。在追求司法公正、统一、权威的道路上，这俨然构成了对依法裁判、私法自治原则的严重威胁，合同解除权的规则矫治迫在眉睫。

　　在实务操作中，基于我国合同立法并未明确规定当事人解除合同时具体以何种方式通知对方当事人，故对于具体通知解除通知的方式可以灵活掌握，以法律规定的达到通知表示送达有效、客观为标准即可。因此，将原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知。法院经审理确认原告有权解除合同的，则解除合同的时间应确认为起诉状副本送达至被告之日 。而对于起诉前原告已经向对方有效通知解除的，则解除合同之日可上溯至原告通知解除之日。由此，可有效避免立法、司法解释与实务裁判路径之间的悖逆。

　　具体而言，“通知解除主义”模式及“审查确认说”在合同解除司法实践中的合理裁判路径可以类型化：1、依法解除权人的解除通知达到合同相对方时合同即告解除，司法仅为确认效力即可。2、解除权人虽未履行诉前通知解除程序，但其向法院提起的诉讼本身即表达了解除合同的意思表示。在此情况下，原告递交请求解除合同的起诉状并经由法院向被告送达的行为具有通知合同相对方解除合同的法律效果。3、依据《合同法》第九十六的规定，法院应当审查解除通知行为的效力以及异议人的异议是否符合程序，并据此相应裁判。4、司法实践中存在因当事人法律认知误区而跳过作出解除合同的意思表示直接追究对方合同解除违约责任或要求解决解除后善后事宜的情形，在此情况下，应当由法官释明当事人是否有解除合同的意思表示，并根据该意思表示的有无及相应效力，作出支持或驳回诉讼请求的判决。

　　小结：契约自由（包括解约自由）的价值取向是鼓励市场交易，注重机会和效率，而国家干预的价值取向是保障交易安全、确保社会公平正义。以“通知解除主义”模式为裁判价值导向体现了公权对契约自由精神的尊重，在以司法的名义确认合同当事人有权行使解除权实现其诉讼目的的同时，也有效解决了传统的“裁判解除主义”模式中因裁判程序问题导致的合同解除时间点及由此引起的当事人利益关系飘忽不定的司法尴尬。

　　结 论

　　今日之中国，法治正以前所未有的局面蓬勃发展，司法如何定位，司法者如何自处，不仅关系到司法本身的功能发挥和发展，也关系到整个社会法治进程的平稳开展。司法的过程总伴随着规则的发现、选择、调整与重塑的过程，这个过程也不断考验着司法者以理性检视实践、以实践创新制度的智慧和勇气。

　　我国有关合同解除制度的立法已经为合同解除确立了较为完善而精巧的规则，而有关解除权的相关司法实践偏离了立法的价值旨趣，解除权的职权化倾向在被无限放大和异化。这种价值导向缺乏正当性基础，出现了错位，应当为回归和弥合。解除权，作为私权的价值和尊严，应当被司法机关承认和高度尊重。以“通知解除主义”模式为价值取向，变合同解除形成之诉为合同解除确认之诉，并以此为价值考量建立规范、统一的裁判路径，应当是新形势下合同解除裁判的理性之选。