一、代位执行的条件

　 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第1款规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”根据该规定，代位执行需具备以下条件：

　　1、被执行人不能清偿债务

　　这里的不能清偿债务不同于作为破产原因的不能清偿，而是指被执行人暂时无偿还能力或只具有部分偿还能力，而不能理解为根本无偿还能力，否则即应执行终结或进入破产程序。反之，若被执行人有其他财产可供执行，申请执行人就没有必要将被执行人的债权作为执行标的。需要注意的是，评价被执行人能否清偿债务应排除不能作为执行标的的被执行人的生活必需费用、生活必需品或生产、经营的必备财物等，而只能以此外的财产及资金为限。

　　2、对本案以外的第三人享有到期债权

　 “本案以外的”是指法律文书确定的当事人以外的第三人，不是法律文书中确定要承担责任的第三人。这里指的债权，必须是已经到期的债权，即被执行人对第三人的债权已届清偿期。对未到期债权，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析：即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，申请执行人可随时申请代位执行。当然，对于未到期债权，第三人如自愿提前履行，申请执行人也应有权申请代位执行。这种到期债权是现实的债权，不是将来的不确定的债权，不能附有条件或期限。在执行过程中，还应注意两点：一是被执行与案外第三人之间的债权债务关系，应当是合法的债权债务关系，违法所得、犯罪所得而发生的“债权债务”关系，不能作为债权债务关系予以保护；二是被执行人对案外第三人拥有的权利，必须是金钱、有价证券等可执行债权、物权和人身权利不能成为代位执行的标的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第66条还明确规定：被执行人收到履行通知书后，与案外第三人恶意串通，放弃债权或延缓履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议或又不履行的情况下予以强制执行。这时的异议如果仅仅是对履行期限所提出的，也应认为其异议无效。

　　3、由申请执行人或被执行人提出申请

　 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第1款规定“……人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知……”代位申请执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。法律规定当事人有权处分自己的民事权利。申请执行人、被执行人享有是否申请代位执行的权利，只有申请执行人、被执行人提出申请的，人民法院才能依职权作出是否适用代位执行的决定，而不能不尊重其权利擅自决定。如果人民法院可依职权发动代位申请执行程序，不仅会剥夺申请执行人的处分权，有悖于民事诉讼法的处分原则，还有可能出现申请执行人不愿意接受第三人给付的情况。人民法院发现有可以代位执行的对象，可以向申请执行人提供并加以指导。代位执行涉及诸多方面具体问题，故应以书面形式申请为宜。申请书可以由申请执行人或被执行人向正在执行该案的人民法院书面提出，并写明第三人的姓名、名称、性别、年龄、地址、住所等基本情况，以及被执行人不能履行或履行不能的事实、原因、财产状况以及要求第三人给付的数额等。对申请书人民法院不进行审查，只要当事人能提供有关借据、欠条、生效的法律文书等证明其享有债权即可。人民法院收到申请书后，还应当制作履行通知书，并送达第三人。

　　二、对未到期债权的执行问题

　 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和《最高人民法院关于执行工作者若干问题的规定（试行）》将代位执行的范围限于已到期的债权，而对未到期的债权采取执行措施未有规定。因而有人认为。对未到期的债权采取执行措施也是很有必要的。不规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益。而对第三人的保护最根本的是给予其异议的权利，而不在于债权的到期还是不到期。而未到期的债权进行冻结，禁止第三人向被执行履行，对第三人并没有损害。债权未到期就不能采取任何执行措施，对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间，完全可能与第三人串通，达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者作出虚假合同，放弃、免除、减少债权的数额，或者双方协议将预期的债权转让给其他人，从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期的债权的措施，则被执行人与第三债务人之间不能对将来的权利义务关系进行处分，足以保障申请执行人的执行。因此对未到期的债权采取保全性的执行措施是完全有必要的。

　　现在未到期的债权实际上也是有执行方法的。对未到期的债权自然不能立即通知第三人履行，但对目前虽然未到期，而即将到期的债权，如果债权人愿意接受，执行法院不妨发出附期限的履行通知，由第三人在期限届至时向债权人履行，而且也不妨采取履行通知以外的方式执行。如债权转让，也可以采取先冻结债权的作法，禁止第三人在到期后向被执行人支付和被执行人支取，待到期后，再发出履行通知要求第三人直接向申请执行人履行。

　　三、多个代位和一个人代位的问题

　　现实中，被执行人与两个以上债务人有债权债务关系的现象并不鲜见。能不能将多个符合条件的案外第三人均作为代位被执行人，笔者认为，如果条件符合，原则上是可以代位执行的，但履行义务数额，只能再被执行人和案外第三人应清偿债务总额之内，而且应当分别裁定。如果案外第三人经济状况明显悬殊，可以选择其中履行能力条件较好的对象适用。

　　四、中止和终结代位执行问题

　　代位执行阶段中，代位执行人遇有民事诉讼法第234条、第235条规定的执行中止，执行终结情形的，能不能适用?笔者认为可以参照适用，但只能裁定中止代位执行或者裁定终结代位执行而不宜裁定中止执行和终结执行。若裁定终结执行可能发生两个歧义：申请被执行人与被执行人权利义务是否继续存在；被执行人与代位被执行人的债权债务是否消灭。实际上中止代位执行、终结代位执行裁定后，被执行人与申请执行人、代位被执行人之间的债权债务关系并没有因此而消亡，中止、终结的只是代位执行关系。

　　（作者单位：江西鄱阳县人民法院）