代位执行是指在执行程序中，在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权时，人民法院根据申请执行人或被执行人的申请对该第三人的财产予以执行，以实现债权的行为。代位执行的行使，它旨在通过扩大被执行主体的范围，使被执行人的可供执行财产范围扩大，也就是说增加申请执行人受偿的机会。代位执行权的行使，省去了许多诉讼环节，减少当事人的诉讼成本，同时也提高了申请执行人实现债权的效率，因而代位执行受到当事人的欢迎，在司法实践中被广泛适用。

　　一、关于代位执行的法律规定

　　我国法律对于代位执行的规定主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条，以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条至第69条。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条又进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”。

　　二、代位执行的性质

　　代位执行是财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，对于代位执行的性质，法学界存在着多种观点，笔者认为，代位执行是一种保障性执行措施。

　　（一)代位执行属于执行措施的范畴，但它又具有区别于一般强制执行措施的法律属性

　　代位执行属于执行措施，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制措施。强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效的法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利完成和有效实现执行目的的措施。两者都是为执行设立的必要措施。两者不同点是，强制执行措施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施是为了执行措施顺利实施提供保障的措施。此外，代位执行还有几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：

　　1.保全性。代位执行制度包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知书的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。

　　2.消极性。在执行程序中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权，而是限定由一方执行当事申请方可以采取代位执行。如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条，均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。

　　3.间接性。代位执行措施不象一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定程序即可以采取，而是除具备以上条件和程序外，还必须经过第三异议等特定的严格程序才可以采取。

　　4.辅助性。在实际操作中，往往是在采取其他强制措施都无法实现执行目的时，才采取代位执行措施。

　　（二）代位执行是执行措施的保障性措施

　　代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可看出，1.代位执行本身隐含了其他方法无法执行时才采取的保障的意蕴。2.代位执行的目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，它仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

　　三、代位执行的特点

　　作为对被执行人债权的执行方法，代位执行具有特殊性，具体表现在执行客体、执行法律关系及执行程序三个方面。

　　（一）执行客体的特殊性。通常情况下，强制执行的客体是被执行人的财产或行为。财产包括金钱、收入及其他动产、不动产。行为即被执行人依生效法律文书应当为或不为的行为。如交付动产或不动产、办理登记、停止违章搭建等等。而代位执行的客体不是有体物、亦不是行为、而是被执行人对第三人享有的债权。

　　（二）执行法律关系的特殊性。一般情况下，审判程序中的诉讼法律关系主体与执行程序中的执行法律关系主体有承接性和连续性，诉讼当事人即为执行当事人。然而在代位执行中，出现原诉讼当事人以外的，新的执行法律关系主体，即第三人。第三人参加到执行程序中来，履行债务，或其财产、行为被强制执行，处于被执行人地位。

　　尽管在一般执行程序中也会出现执行当事人的变更与追加，但与代位执行中第三人参加执行法律关系是不同的。执行当事人的变更如作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可以裁定变更该继承人为被执行人。执行当事人的追加如第三人为被执行人提供执行担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可追加担保人为被执行人，裁定执行担保人的财产。

　　变更执行当事人是以新的当事人承担原当事人的权利义务，原当事人不复存在，不再是执行法律关系主体。追加当事人是被追加的当事人与原当事人共同履行义务。但代位执行第三人参加执行程序既不是执行当事人的变更——被执行人依然存在，仍是执行法律关系主体；也不是执行当事人的追加——第三人并非与被执行人共同履行义务，而是单独就自己所负债务为清偿。

　　这是由申请执行人、被执行人、第三人之间实体法律关系所决定的，第三人是被执行人的债务人，被执行人是申请执行人的债务人。第三人本与申请执行人没有直接的权利义务关系：既不是与被执行人一起承担连带责任，也不是被执行人的担保人，更不是被执行人的继承人。使得第三人参加执行法律关系的不是执行当事人变更或追加的结果，而是申请执行人行使代位权的结果。由于第三人的参加，代位执行法律关系出现变化。原执行程序中，本只存在申请执行人、被执行人分别与法院形成的执行法律关系。第三人参加后，形成法院与第三人之间新的执行法律关系。而执行当事人的变更与追加只是执行主体的“新老更替”或人数的增加，不形成新的执行法律关系。

　　（三）执行程序的特殊性。首先，代位执行程序包含一个财产保全程序：为防止被执行人逃避履行义务，须禁止第三人向被执行人为清偿，禁止被执行人受领第三人的清偿。其次，代位执行程序有第三人抗辩程序的设计。第三，第三人须直接向申请执行人为清偿，或对第三人强制执行的结果应由申请执行人受领。这是代位执行与一般情况下债权人行使代位权，其结果由债务人受领不同之处。

　　四、代位执行的适用

　　（一）代位执行的适用条件

　　依照现行司法解释，代位执行应符合下列条件：

　　1 、必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当认为是在执行程序过程中对生效法律文书所确定义务的履行不能。既包括因当事人死亡，暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

　　2、被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含三层意思：被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系；该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的，物权和人身权不能作为代位执行的客体；该债权必须达到约定或法定的履行期限。

　　3、代位执行必须以执行当事人申请而开始。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条的要求，代位执行只能依申请执行人或被执行的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权，而无权依职权启动代位执行程序。

　　4、第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障，在规定代执行制度的同时，要赋予第三人以提出异议权，作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立，则直接使申请人的申请失去期待的法律效果，代位执行程序终结。代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。

　　5、第三人有可供执行的财产。

　　（二）第三人异议的处理

　　代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知，旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩，以达到维护其合法权益，免遭法律文书效力不当扩张的侵害。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1、债权债务关系没有发生；2、债权尚未到期；3、被执行人与第三人之间有对等给付；4、债权债务关系己因一定的法律事实而消灭；5、该债权债务关系有数额等方面的争议。无论上述哪种事由，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

　　根据最高人民法院有关司法解释的规定，第三人的异议为非要式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，人民法院对第三人的异议，没有实质的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。

　　(作者单位：福建省龙岩市新罗区人民法院)