代位执行，又称对被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对案外第三人享有到期债权的，经申请执行人申请由法院裁定对案外第三人强制执行的一种执行制度。该制度的功能在于当被执行人的财产不能满足申请执行人的执行请求时，执行扩张至被执行人的次债务人，通过执行债务人对第三债务人享有的到期债权，从而使申请执行人的债权获得满足。我国的民事诉讼法并无代位执行方面的立法规定，只有《最高人民法院关于适用执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第 300 条规定: “被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》第 61 条至 69 条也对代位执行做了相应规定。

　　通说认为，对被执行人到期债权的执行在实体法上的理论依据为债权人的代位权。法理上认为，债务人的全部财产是全体债权的总担保，因此债务人对第三人的债权应为债务人的责任财产，可纳入担保财产的范围。而债权具有相对性，这一特性要求债权人只能对特定的债务人请求履行债务，若债权人对其他人提出履行请求，则不发生法律上的效力。为突破债的相对性，我国《合同法》第 73 条确立了代位权的内容和行使条件。相应的，在执行程序中的代位执行，也是在上述的理论基础上所设计的，应该说对被执行人债权的执行是代位权在执行程序中的体现，其目的旨在通过扩大被执行人履行债务的财产范围，最大限度的保护债权人利益，以解决执行难问题。自代位执行制度实施以来，在一定程度上保护了债权人的合法权益，减少了债权实现的环节，降低了执行成本，提高了执行兑现率。但是由于代位执行制度在客观上存在的诸多问题，特别是第三人绝对异议权的问题，致使有人将代位执行制度称为法院执行措施的“鸡肋”。那么该制度究竟是保护债权人利益的“神器”，还是法院执行措施的“鸡肋”，我们准备从以下几个方面进行相关探讨。

　　一、到期债权概念之探讨

　　关于到期债权，我国《合同法》第七十三条在规定债权人的代位权时，提及了到期债权这个概念，在最高人民法院关于适用合同法若干问题解释（一）第十一条，仅提及债权人若提起代位权之诉需要满足债务人的债权已到期这个条件，但并没有对到期债权的概念及属性做过多阐述。因此，我国的债法中，并没有对到期债权做出十分清晰的法律释义。

　　关于明确到期债权概念的问题，我们认为应当从以下两个层面入手：

　　首先，应明确到期债权概念的外延。明确到期债权概念外延的关键则是如何理解到期，即如何阐明已届清偿期？在债权范畴内，关于债务的清偿期限，一般分两种情况讨论：一是双方当事人对债务的清偿期限有明确约定的，则在约定的清偿期届满之时，即为已届清偿期；二是双方当事人没有对债务清偿期限有明确约定的，此时根据民法的公平原则，债权人有权随时要求债务人清偿债务，但应当为债务人保留必要的准备时间。如果债务人在必要的准备时间到期时，依旧没能清偿债务，则为已届清偿期。

　　但是，除以上两种较为常见的情形外，目前实践出现了一类新情况，既建筑企业中的未结算工程款是否可以主张为到期债权？关于该问题，目前学界的争论较大，有学者认为未结算的工程款，因合同双方尚未对整个工程项目进行最后的清理，合同双方尚有一定的工作没有完成，因此不能将未结算工程款纳入到期债权的范畴。但也有学者认为，基于建设工程的实践操作情况，往往在工程款结算时，整个工程主体已经完成，也既合同的绝大部分已经履行完毕，即便有尚未完成的部分，也仅仅是收尾工程或辅助性事务，对于最后的结算金额影响不大，因此可以将尚未结算的工程款纳入到期债权的范畴。

　　我们在此谨慎的赞同后一种意见，主要基于以下考虑：目前法律实践中，建设工程款久拖不结算的情形非常普遍，如果一律将其排除在到期债权范畴之外，无疑会对当事人行使诉权产生较大影响。特别是如果某些当事人恶意久拖工程款不进行结算，而不将此纳入到期债权，则无论对债权人行使诉权，还是对法院采取执行措施均会产生较大的不利影响，损害债权人利益。但是，我们也应当注意到，并不是所有的未结工程款均应纳入到期债权范畴。法院在审查未结算工程时，如果发现该工程的主体部分尚未完工，或收尾工程将产生较大费用，会对合同约定的总体价格产生较大影响，或工程质量方面出现重大瑕疵，存在返工重建情形等，就不应当将该未结算工程款纳入到期债权范畴予以处理。

　　其次，应明确到期债权的内涵。学界对到期债权的含义存在分歧，有观点认为到期债权仅指金钱给付性质的债权，也有观点到期债权不仅包括金钱债权，也可以是以给付种类物或特定物的债权。我们认为，既然法律及相关司法解释并未明确到期债权的具体内涵，依照债权的一般原理及保护债权人权益角度考量，宜将非金钱债权纳入到期债权的内涵范围。

　　二、关于已保全到期债权执行问题的探讨

　　目前，随着保全案件数量激增，已保全到期债权在执行过程中亦产生了诸多问题。最为突出的是，诉讼程序中已经对到期债权采取了保全措施，在强制执行前，第三人是否享有异议权？异议期限如何确定？

　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》第 61 条至 69 条的规定。执行到期债权的大致体现了债权保全程序效力和债权变价程序的效力两个方面。债权保全程序的效力在于限制第三人的清偿和被执行人的处分。对第三人而言，不得向被执行人履行债务，第三人擅自履行的，应为无效。造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内对申请执行人承担连带清偿责任外，还可按妨害民事执行论处。对被执行人而言， 不得收取或者处分该债权 （包括债权的转让、放弃、延缓履行期限等）。变价程序的效力体现在第三人既不提出异议又不向申请执行人履行的，人民法院可裁定对第三人强制执行。

　　一般情况下，执行法院向第三人发出履行通知，以实现债权保全功能。如果在诉讼程序中，法院根据《适用意见》第 105 条之规定，已经对到期债权采取财产保全措施的，财产保全的裁定实现了债权保全的功能，第三人的异议期应当从财产保全裁定送达之日起算。法院根据《适用意见》第 109 条之规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。最高人民法院《关于查封、扣押、冻结的财产规定》第 29 条对保全的期限作出新的规定，保全的到期债权应属于其他财产权，期限为 2年，期限届满前，当事人可申请继续采取保全措施。第三人在收到保全裁定之日起 15 日内未提出异议的，在执行程序中若仍适用《执行规定》第 63 条之规定，对第三人提出异议的，不进行审查，也不得强制执行，必然会纵容第三人的不诚信行为，悬空保全到期债权的法律制度，损害法律的权威。因此，在执行程序中不得再提出执行异议。虽仍然要向第三人发出履行通知，但履行通知的功能是直接指向变价程序，并给第三人必要的准备时间。第三人拒绝履行的，人民法院予以强制执行。

　　当然，执行程序实行效率优先兼顾公平的原则，第三人在执行程序中才提出执行异议的，人民法院应当审查，第三人没有充分证据的，执行法院应当对第三人强制执行；第三人确有充分证据证明该笔债权不存在的，民事诉讼法第一百零二条规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”人民法院不得超标的进行财产保全。由于第三人未及时提出异议，导致申请执行人失去保全被执行人其他财产的机会，申请执行人因此遭受损失的，第三人应当承担损害赔偿责任。又由于法院的财产保全行为属公法行为，申请执行人的损失无法通过民事诉讼程序进行救济，只能由执行法院裁定第三人承担赔偿责任。此类争议缘起于《执行规定》中关于被执行人到期债权的执行的规定与《适用意见》第 105 条缺乏有机的衔接。为此，笔者建议：在司法解释层面，《执行规定》应明确规定，“在诉讼程序中， 对债务人到期债权采取财产保全措施，第三人收到保全裁定之日起 15 日内提出异议的，人民法院对提出的异议不审查，也不得对第三人采取保全措施；第三人逾期未提出异议的，在执行程序中提出的异议不成立，第三人不履行的，人民法院予以强制执行”，并完善财产保全的内容。 财产保全裁定应包含以下内容：1. 第三人不得向被执行人清偿；2.第三人对债权债务关系有异议的，应当在收到财产保全裁定之日起 15 日内提出；3.第三人违背上述义务的法律后果。同时，采取保全措施时，应当进行必要的调查询问，核实债务人与第三人之间的债权债务关系是否存在，作好笔录，固定相关证据，防止在执行程序中发生类似争议。在执行程序中，执行已保全的到期债权，向第三人发出的履行通知书不再赋予其提出执行异议的权利。

　　三、关于代位执行中第三人绝对异议问题的探讨

　 《关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》第 61 条至65 条明确规定了第三人异议制度。规定明确第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出; 第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。可见，第三人异议权是绝对异议权，只要第三人提出异议且该异议在形式上成立时，即具有排除强制执行的效力，人民法院不得进行实体审查，代位执行程序终结。第三人异议的无限性与法院审查异议的有限性，直接造成的法律后果为代位执行的制度功效不佳。第三人绝对异议权强调第三人的权益保护，仅有利于第三人的个体利益，无益于遏制“三角债”的扩散，社会公共利益、申请执行人和被执行人的利益都将受到损害。执行实践中，第三人往往利用该绝对异议权随意向法院提出异议，甚至与被执行人恶意串通逃避法院的强制执行，直接损害了申请执行人的合法权益，导致这一制度形同虚设，严重影响了申请执行人代位执行申请的积极性。那么，我国法律规定的由人民法院依职权将案件直接转入普通程序进行审理，以此对抗第三人的异议权是否可行? 且不论该做法是否有违民事诉讼当事人自愿原则，司法实践证明该制度在实务中未必切实可行。要完善代位执行制度，核心问题在于如何对待第三人异议。

　　我们主张借鉴国外立法经验，赞同设立一个代位诉讼救济程序，当申请执行人对第三人异议内容有异议时，可通过代位诉讼程序对第三人提起诉讼，以防第三人滥用绝对异议权，有效保护申请执行人的权益。