政商“旋转门”是一种新型、隐性腐败的手法。这类案件中，国家工作人员于在职期间为请托人谋取利益，在离职、退休后前往请托人开办的企业中，以接受高额“安家费”“定制高薪”的形式收受巨额贿赂。由于行为人在履职期间具有国家工作人员的身份，而在收受财物时已成为了企业工作人员，身份上由“政”转变为“商”，故称之为政商“旋转门”。

　　因行为人收受财物发生于离职、退休之后，故这类行为属于离职、退休后的事后受贿。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2003年纪要）第三条、2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年意见）第十条的规定，离职、退休后收受贿赂的行为是否成立受贿罪，需判断行受贿双方对于离职、退休后收受财物是否具有“事先约定”。但是，“事先约定”证明标准要求高、取证困难，有时双方确系心照不宣、无约定，证明有“事先约定”成为办案中的难点问题。

　　有观点认为，司法认定中不能拘泥于“事先约定”的形式要件，对于国家工作人员履职时未被请托，在职期间也无“事先约定”，离职、退休后基于该履职事项收受财物的，应认定其具有受贿故意，依法以受贿罪论处。这种观点的主要理由是，是否具有“事先约定”是受贿故意和职务关联性的判断因素，只要能够认定行为人具有受贿故意，即使行受贿双方没有“事先约定”，也不影响受贿罪的成立。因此，对于政商“旋转门”类案件构成受贿罪是否必须具有“事先约定”的要素，根本上是如何认定这类案件中的受贿故意。

　　一、离职、退休后的事后受贿中受贿故意的司法解释梳议

　　笔者并不否认，行受贿双方存在“事先约定”的情况下，可以认定受贿人具有受贿故意。但是，“事先约定”是否仅仅关系到受贿故意的认定，是值得商榷的。对于事后受贿中受贿故意的评判，尤其是离职、退休后收受财物的构罪条件，实践中曾有过争议，“两高”对该问题也予以过关注。

　　早期司法实践中有观点认为，国家工作人员在履职过程中未接受请托，事后基于该履职事由收受财物的，不具有受贿故意。这种观点主要遵循的是“行为与责任一体”原则，即行为人在实施客观行为的同时主观上需具有相应的主观罪过。如果国家工作人员在履职过程中未接受请托，即缺乏受贿故意。

　　2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年解释）对于该问题作出规定。根据该司法解释第十三条第（三）项规定，国家工作人员履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。对于该条文，最高人民法院在关于该司法解释的《理解与适用》中提出，该条文是针对事后受贿作出的新规定，履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但在履行职责后收取他人财物的，只要收受财物与其先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的廉洁性。

　　事后受贿包括两种情形：一是在职期间的事后受贿；二是离职、退休后的事后受贿，而政商“旋转门”属于这种情形。2003年纪要第三条、2007年意见第十条均规定，对于离职、退休后的事后受贿，存在“事先约定”是成立受贿罪的必要要件。

　　这种情况下，2016年解释的原意与先前的司法解释文件的文义存在出入。对此，2016年解释的《理解与适用》进一步指出，根据此前司法解释等文件的规定，国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿须以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。本项规定【即第十三条第（三）项】同样受此约束，不能认为本项规定修改了前文件的规定。

　　根据上述相关司法解释的沿革来看，在事后受贿认定中，在职期间事后受贿的，只要行为人基于先前履职事由收受财物，即具有受贿故意，进而认定成立受贿罪；而在离职、退休后的事后受贿中，仍然需要以“事先约定”为必要条件。换言之，司法解释之所以将“事先约定”作为离职、退休后的事后受贿构罪的必备要件，不仅仅是因为受贿故意的界定问题。

　　二、一般受贿故意产生时间的判定

　　受贿故意的内容表现为国家工作人员对于收受财物和请托事项的对价关系具有认知。据此，只要国家工作人员事后的收受财物的行为是基于先前的履职行为，无论收受财物的行为是否发生于离职、退休之后，其对于二者的对价关系通常具有普遍认知。在这一点上，在职期间事后受贿与离职、退休后的事后受贿并无二致。既然在职期间事后受贿中，国家工作人员对于二者的对价关系具有认知，离职、退休后的事后受贿亦是如此。

　　在离职、退休后的事后受贿中，如果行受贿双方具有“事先约定”，国家工作人员的受贿故意则产生于其在职期间。因此，受贿故意需产生于国家工作人员在职期间才是“事先约定”的正当性根据。事实上，这种理解是符合受贿罪的基本法理构造的。

　　主流观点认为，某些特定行为之所以通过刑事立法被规定为犯罪行为，其违法性的根据是法益的侵害性，而贪污、贿赂犯罪等职务犯罪的违法性根据除了法益侵害性之外，还包括行为人的主体身份。这是因为，行为人是否具有国家工作人员的主体身份和其行为能够侵犯国家工作人员廉洁性的法益是紧密相连的。如果行为人自身不具有国家工作人员的身份，国家工作人员廉洁性的法益缺乏根基。受贿罪作为贪污、贿赂犯罪中的核心罪名，亦符合该特征。

　　这里需要注意的是受贿罪中主体身份的特殊情形，即虽不具有国家工作人员身份，但履行的职责却有从事公务性质的情形。事实上，这种情形同样遵循了主体身份是违法性根据的特征。因为在这种情形中，行为人从事公务的职责同样来源于其所担任的职务，即便该职务形式上并非国家工作人员亦不例外。如果行为人并未担任该职务，其不可能承担从事公务的职责，国家工作人员廉洁性的法益也无从谈起。实践中，司法机关对这类案件需重点审查行为人的任职情况、岗位职责，也是出于该原因。

　　依据主体身份系受贿罪违法根据的原理，在司法认定环节具有指引作用。根据犯罪论的理论体系，犯罪行为是违法类型，其行为在形式上需符合构成要件的要素，同时在实质上还需要体现违法性的根据。该原理具体到受贿罪认定中，即表现为行为人的受贿故意和行为均需发生在主体身份存续期间。否则，其行为、故意虽具备形式上的要素，但实质层面缺少违法性根据，是否具有国家工作人员廉洁性的法益侵害性也存在疑问。同时，从构成要件符合性的角度来看，受贿罪作为身份犯，行为人（实行犯）的行为和故意均应当产生于身份存续期间。当然，受贿的行为通常由牟利和收财两部分行为组成，且收财行为可能存在多次、连续的特征。这种情况下，只要行为人部分行为是在主体身份存续期间实施，且其受贿故意亦产生于主体身份存续期间，其行为、故意便具有违法性根据，也符合身份犯的构罪特征。

　　相应司法解释的规定亦体现了这一结论。例如，在职期间的事后受贿仅需认定行为人基于先前的事由收受财物即可构罪，而无需其他限定条件，就是因为这种情形中行为人的受贿故意、行为均发生在主体身份存续期间。再如，2007年意见规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。因为这种情况下，行为人于在职期间已经实施了谋利行为、部分收财行为，且受贿的故意也产生于在职期间。因其故意、行为均具有违法性根据，所以离职后收受的钱款可一并计入受贿数额。

　　根据上述的原理，离职、退休后的事后受贿之所以需具备“事先约定”的构罪要件，不仅是因为该要素是界定受贿故意的重要内容，更是因为其是界定受贿故意是否产生于主体身份存续期间的关键因素。这种情形中，行为人的谋利行为、收财行为分别发生于离职前后，是否成立受贿罪的关键在于受贿的故意是否产生于主体身份存续期间。如果行受贿双方不具有“事先约定”，很难认定受贿故意产生于在职期间，因而不构成受贿罪。这是相关司法解释将“事先约定”规定为离职、退休后的事后受贿的构罪条件的重要原因。

　　三、政商“旋转门”型受贿罪中受贿故意产生时间的判定

　　实践中，“事先约定”的认定通常依赖行受贿双方的言词证据，认定上难度较大，这也是理论上主张在政商“旋转门”类案件中突破“事先约定”的重要原因。司法机关在认定这类受贿案件过程中，要把握住司法解释的精神，辨证看待司法解释关于“事先约定”的规定。司法解释是对于法律的解释，其规定固然能够揭示法律的部分内容，但不能等同于法律内容的全部。具体到“事先约定”的问题，应作如是理解：“事先约定”是界定受贿故意产生于主体身份存续期间的要素，但是，界定受贿故意产生于主体身份存续期间的要素并不仅限于司法解释规定的“事先约定”。

　　政商“旋转门”型受贿作为离职、退休后的事后故意的一种类型，需重点审查受贿故意是否产生于主体身份存续期间，除了司法解释规定的“事先约定”之外，以下两种情形也可以作为判断依据：一是履职期间存在请托的；二是无正当理由提前离职、退休的。这两种情形均能推定行为人的受贿故意产生于在职期间。关于第一种情形，时下请托人在向国家工作人员请托帮忙过程中，通常不会当场承诺给予好处费，但双方对于利益输送往往心照不宣。因此，司法机关可以推定国家工作人员应当知道请托人于事后可能会基于履职事项给予好处费，进而认定其受贿故意产生于在职期间。只要国家工作人员离职、退休后实际收受好处费的，即可构成受贿罪。第二种情形结合考量了常情常理以及政商“旋转门”的特有手法。实践中，政商“旋转门”型受贿案件中的国家工作人员通常会提前离职、退休，并前往请托人所开办的企业收受高额安家费、定制高薪。根据常情常理，如果国家工作人员无正当理由提前离职、退休，即使没有在案证据可以证实国家工作人员与请托人对于离、退休后收受贿赂存在约定，也可以认定受贿故意产生于在职期间。

　　（作者单位：上海市闵行区人民检察院）