关于盗窃罪与诈骗罪的区分，理论上有“处分意识必要说”与“处分意识不要说”的争论。“处分意识必要说”不仅要求被害人客观上有处分行为，而且主观上具有处分财产的意识。与此相反，“处分意识不要说”不以处分意识为必要，认为只要客观上有被害人的处分行为即可。笔者认为，“处分意识不要说”有诸多不合理之处，“处分意识必要说”仍然是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之所在。

　　一、“处分意识不要说”的反思

　　近年来，“处分意识不要说”从“少数说”逐渐变成“有力说”，在理论与实务界产生重大的影响。笔者认为，“处分意识不要说”在理论构造与实践适用中存在诸多不足，需要进行反思。

　　1.“处分意识不要说”在司法实践中不具有可操作性

　　“处分意识不要说”认为，盗窃与诈骗的区分标准在于被害人的客观行为，至于被害人的主观意愿如何，并不予以考虑。“处分意识不要说”是彻底的“外在行为论”，依据这种观点，盗窃与诈骗的区分就看是不是被害人自己给，是自己给就是诈骗，不是自己给就是盗窃。笔者认为这样的区分标准未免太过随意，不具有合理性。并且这种观点无法解决占有迟缓的问题，例如，行为人甲以借打电话的名义，问乙借用手机，后趁乙不注意便消失在人海中（“借打手机案”）。按照“处分意识不要说”的观点，乙存在客观的主动交付行为，所以应当按照诈骗罪论处。但本案中乙并没有将手机转移占有给甲，乙只是出现了占有的迟缓（占有的松弛），甲的行为应当构成盗窃罪。

　　2.“处分意识不要说”忽略了财产转移的主观要素

　　按照通说的观点，如果一个人要取得占有，则必须存在客观上的占有行为（体素），和伴随物理的行为意图（心素）。刑法上的占有，也是体素与心素的统一，即占有人必须客观上有占有的行为，主观上必须具有占有的意思，二者缺一均不构成刑法上的占有。例如，毒贩甲趁乙不注意，在乙过安检之前将毒品放入乙的背包中，后过安检时乙被查出携带毒品。乙虽然客观上是占有该毒品，但主观上没有占有的意思，所以乙并不构成非法持有毒品罪。

　　既然刑法上的占有必须“主客观相统一”，那么刑法上转移占有的行为也必须是二者间相统一的行为。按照“处分意识不要说”的观点，只需要关注处分人的客观行为，不需要考虑处分人主观上有没有转移财产占有的意思，如此一来将导致占有的转移只有客观行为，却没有主观的转移占有意识，这并不符合主客观相统一原则。

　　3.“处分意识不要说”是错误借鉴德日刑法的产物

　　有学者受到德日刑法理论的影响，主张应当采纳“处分意识不要说”的观点。笔者认为，这完全是由其立法模式所决定的。德国《刑法》第242条第1款规定：“意图使自己或第三人不法占有，盗窃他人动产的，处5年以下自由刑或罚金刑。”由此可见，德国《刑法》将盗窃罪的行为对象限定在有体物，而不包含财产性利益。但诈骗罪的规定与此不同，德国《刑法》第263条第1款规定：“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑。”也就是说，诈骗罪的行为对象包括财产性利益在内。在进行财产性利益的处分时，德国主流观点之所以认为不需要处分意识，正是为了填补处罚的漏洞。例如行为人将免除自己债务的文件让喝醉酒的被害人签字（“签字案”）。倘若采取“处分意识必要说”，被害人并没有意识到自己签署的文件是免去行为人债务，没有处分财物的意思，因此行为人不构成诈骗罪。又由于盗窃罪的行为对象仅限于有体物，不包括债权债务这一财产性利益，行为人也不构成盗窃罪，这样只能认定其为无罪。所以，在处分财产性利益时德国主流观点之所以持“处分意识不要说”，实际上是为了避免处罚上的漏洞。同样，日本《刑法》第235条将盗窃罪的行为对象限定为“财物”，而第246条第2款认为“不法利益”是诈骗罪的行为对象。在日本出现了乘客没有购买全程价款的车票，在下车出站时车站工作人员又没有注意，乘客因此而逃票的案件（“乘车逃票案”）。和德国主流观点相似，日本部分学者和裁判官为了处罚此类案件，对诈骗罪采取了“处分意识不要说”的立场，以防对该类行为作无罪处理而导致处罚的漏洞。

　　我国完全不需要借鉴德国、日本的做法，我国的司法实践认为盗窃罪的行为对象包含财产性利益。因此，无论是“签字案”还是“乘车逃票案”，在我国均符合盗窃罪的构成要件。更为重要的是，各国对刑法分则的规定都不相一致，如果不加区分地用德日刑法的理论来指导中国的司法实践，这就好比南橘北枳，其结果一定是水土不服。

　　二、处分意识的必要性

　　处分意识的必要性应当从处分行为的本体构造以及盗窃与诈骗的关系来进行探讨。

　　1.不存在脱离处分意识的处分行为

　　处分行为是一种财产转移行为，其在本体上就应当由客观要素与主观要素构成，客观要素就是处分人是否有财产的处分权限，而主观要素就是处分财产的意识。处分行为需要处分意识并非刑法理论所独创，民法上同样也有处分行为这一概念，民法上的处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为。例如转移物的所有权、让与债权等都是处分行为。而民法上的处分行为没有争议地要求处分人主观上必须存在处分意识。因此，无论是从民法角度还是从刑法角度去理解，处分行为都离不开处分意识。除此之外，有的持“处分意识不要说”的学者认为诈骗罪的成立虽然不需要处分意识，但处分人必须认识到自己行为转移的是财产。这种观点虽然冠以“处分意识不要说”之名，但已经脱离了“处分意识不要说”的实质内涵。

　　2.在盗窃与诈骗的互斥关系下必须坚持“处分意识必要说”

　　构成要件从整体上规划出了可罚性的轮廓，具体地设定了此罪与彼罪之间的区别。在刑法分则中存在大量的互斥的构成要件，即对立的罪名，行为符合此罪就不构成彼罪。互斥的构成要件可以分为形式的互斥与实质的互斥。形式的互斥是指立法者如果想让两个含有共同不法要素的构成要件变成互斥关系，在立法技术上有意使其中一个构成要件加入额外的排斥要素，使得两者“水火不容”。例如，我国刑法第二百六十四条所规定的盗窃罪与第二百七十条所规定的侵占罪就是形式上的互斥关系，前者的构成要件行为是盗窃，后者的构成要件行为是将代为保管的他人财物非法占为己有。而实质的互斥是指虽然立法上并未使得这两个构成要件形成互斥关系，但基于刑法理论与之前的判例将两个罪名解释为互斥关系，例如我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪与刑法第二百六十七条规定的抢夺罪就是实质互斥关系，刑法理论与司法判例基于秘密、非公然、乘人不备等要素使得两罪形成互斥关系。同样，盗窃罪与诈骗罪也属于实质的互斥关系。盗窃罪属于主动取得型犯罪，被害人财物的损害是来自行为人的单方窃取，因此盗窃罪属于“他人损害犯”。与此相反，诈骗罪之所以会给被害人造成财产损害，是因为被害人基于行为人的欺诈，从而陷入错误的认识，“自愿”地处分了财产，所以诈骗罪也被称之为“自我损害犯”。处分意识作为诈骗罪不成文的构成要件要素，在盗窃与诈骗之间划出了一条不可逾越的鸿沟，使得两罪一直处于泾渭分明的状态。

　　三、第三方支付下处分意识的识别

　　在第三方支付下的侵财案件中，被害人与行为人的“互动”是通过“中介平台”进行的，第三方支付平台作为“中介平台”能否被骗，如何产生处分意识，需要我们进行规范的识别。

　　1.被骗的不是第三方支付平台

　　传统诈骗罪中被害人的处分意识，都是由真实客观存在的人而作出的，那么由此产生的问题是，在新型支付方式下，作出处分意识的是不是第三方支付平台？笔者持否定回答。在笔者看来第三方支付平台与ATM机一样，都只是一种“机械装置”，不可能产生意识。意识是能动的产物，第三方支付平台只是“冷冰冰”的一套程序，程序不能成为被骗的对象，诈骗罪始终是对人实施的犯罪。除此之外，还有的学者认为：“新型支付方式运作原理与ATM机几乎相同，因而新型支付平台是具有识别功能且代替人脑开展业务的‘机器人’，其同样可以成为被骗的对象。”笔者认为，第三方支付平台是否能被骗，与第三方支付平台是不是机器人没有任何关系。自动取款机和第三方支付平台只是货币流通的一个平台，就是一个机械装置，根本就不具有识别功能，更别说能代替人脑开展业务。人类与它们之间没有任何的交流沟通，它们也没有任何的自主意识，其完全是依靠人类所设定的程序进行行为。

　　2.被骗的是第三方支付平台的管理者

　　有学者在解决拾得他人的信用卡在ATM机上取钱这一难题时，引入了“预设的同意”理论。“预设的同意”是指：“在符合占有人预先设置的特定条件时，即推定占有人同意对财物的转移行为。”行为人拾得他人的信用卡在ATM机上取钱并未违反机器设置者的意志，只要行为人在插卡和输入密码等程序性、技术性环节上没有瑕疵，取款行为就得到了银行的同意，因此这种行为不能以盗窃罪论处，而应构成信用卡诈骗罪。笔者认为“预设的同意”理论也完全可以适用在第三方支付下的侵财案件。以“支付宝转账案”为例，行为人徐某使用其所在单位派发的手机时，发现支付宝账户是其原同事马某的，支付宝账户中显示有5万余元。徐某通过工作时获取的马某支付宝账户的密码，分别两次转账1.5万元到刘某的账户，后徐某通过刘某进行取现。在该案中，被害人马某基于自由意志设置了支付宝密码，这就相当于告诉第三方支付平台的管理者，只要谁输入正确的支付密码取财，第三方支付平台的管理者就应当进行支付。这种处分意识是一种转移占有的概括意识，只需要满足程序性条件即可。行为人徐某只要正确地输入了支付宝密码，就可以认定其符合程序性的支付条件，所以这种行为应当以诈骗罪论处。

　　【本文为2020年度国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）的阶段性研究成果】

　　（作者单位：西南政法大学法学院）