劳动法与民法处于怎样的关系，在劳动法没有规定时可否援引民法的原则、规则和理论，一直是困扰司法界的现实难题。沈建峰教授的新作《劳动法的教义学建构研究》讨论了劳动法与民法的关系，并探讨了劳动法自身的规范体系，读来颇受启发，故此不揣浅陋，拟站在实务者的立场，谈谈自己的读书体会。

　　矛盾的司法者

　　波斯纳曾经说过，每一个司法者都有自己的司法哲学。多数司法者的工作可能是这样的：他们沿着法律指引的路线，得出法律适用的结果，并根据政治效果和社会效果来衡量结果的妥当性。不过，办理劳动争议案件的法官或民事监督的检察官，却显得有些特立独行，他们时常是一个矛盾体：一方面，对于劳动法、劳动合同法中有明确规则的案件，他们常常是形式主义者，比如对未签订书面合同二倍工资差额问题，哪怕劳动者是恶意的，只要未签订书面劳动合同就判决承担二倍工资差额的后果，导致判决结果与诚信原则相悖，以致于很多地方高级人民法院出台司法解释排除劳动者恶意时二倍工资差额规则的适用；另一方面，对于劳动法、劳动合同法没有明确规定的案件，司法者又成为现实主义者，忽略法律逻辑推理而过多的关注价值讨论，抽象地讨论应保护劳动者的生存权利还是用人单位的自主经营权利，以致于价值之判断可能存在的言人人殊导致同案不同判的情形时有发生。

　　何以如此？笔者认为原因可能在于：

　　首先，从规则的层面来看，立法者在制定劳动法规则时，不管是有意还是无意，常常将其自有知识体系中的民法规则作为劳动法的背景。正如作者所指出的那样：我国劳动法本身没有规定缔约规则，没有规定录用通知书的效力，没有规定恶意磋商的法律责任，没有规定劳动者给用人单位带来损害时的损害赔偿规则，甚至诚信原则在劳动合同法中也只是订立劳动合同要遵循的原则，履行、解除劳动合同时的诚信原则在劳动法中没有实证法的基础。上述情况导致劳动法自身规则供给不足，同时诚信原则等的缺失又使劳动法难以通过漏洞填补的技术弥补这种欠缺，而有援引民法的客观需要。但是，我国民法典既未规定雇佣合同，对劳动关系亦全面留白，使劳动法与民法规则缺乏连接的桥梁。

　　其次，从认识的层面来看，一方面，计划经济向市场经济转型过程中我国选择了运用市场机制，实行双向选择的劳动合同制，但另一方面，与其他国家遇到的问题一样，个体劳动者与用人单位力量的结构性失衡，使得完全放任的经典契约理论成为用人单位利用强势地位漠视劳动者权利的借口。因此，劳动者权益保护的视角，也即社会性视角备受关注，并最终成为主要甚至唯一的视角。民法的意思自治、个人责任、抽象平等与劳动法的团体主义、公法干预等使民法和劳动法在品格上具有不同的特点，加之我国立法受苏联模式的影响，导致劳动法被“放逐”在民法之外。

　　由此，我们需要审视劳动法与民法之关系，确定劳动法在整个法律体系中的定位，并在此基础上建构劳动法的教义学体系。对于本课题的理论价值，囿于学识和见识，笔者不敢置喙，但站在司法实务者的立场，笔者认为该课题具有很强的实践意义。

　　劳动法私法属性之证成

　　按照通常的分类，劳动法包括了就业促进法、劳动合同法、劳动合同法集体合同章节、劳动基准法、社会保险法、劳动争议调解仲裁法、劳动保障监察条例等，该分类方式符合通说对劳动法属性的认识，即劳动法既不属于公法、也不属于私法，而是具有公私法兼容属性的社会法，属于“第三法域”。沿着这样的思路，对劳动法的概念，似乎只能界定为劳动法是调整劳动关系及与劳动关系密切相关的其他关系的规范，而这一定义本身又会带来外延的不确定。因此，需要研究劳动法的属性。

　　首先，劳动法调整的对象。作者通过辨析种种似是而非的概念，回归到法的内部视角，根据法学的基本原理，探求劳动法的调整对象。法律调整人的行为，人的行为通过法律规范的调整构成法律关系（即权利义务关系）。因此，当劳动关系作为法律关系时，法律调整劳动关系的原理和法律调整其他民事关系的原理具有同一性。劳动关系是劳动者和用人单位之间以劳动者提供依附性劳动、用人单位承担报酬支付义务为主给付义务的法律关系。

　　其次，劳动关系的属性。劳动关系具有从属性，即劳动者受他人指示或他人决定。对何以产生这种从属性的认识，影响着对劳动关系属性的认识。作者认为，劳动关系是一种用人单位享有劳动给付具体化权的继续性债的关系。其中，用人单位通过债的请求权对劳动者进行指挥；继续性之债的长期性，使得劳动者和用人单位之间产生了忠诚和照顾义务；劳动合同的空洞化使用人单位必须通过确定债的关系内容的形成权以填补劳动合同的内容，劳动者有义务按照被具体化后的劳动关系内容来履行，从而“受指示约束或他人决定”。

　　最后，劳动法体系的范围。从上述劳动法的概念及属性视角观察，促进就业法、劳动保障监察条例等调整国家与用人单位或劳动者之间关系的纯公法性规范应排除劳动法的体系。此问题不难理解，如同对于侵权行为可根据其情形的轻重分别由侵权责任法和刑罚规制，但不能由此将刑法归入侵权责任法体系中一样，并非所有与劳动关系有关的规范都是劳动法。社会保险的基础是社会连带思想，其虽与劳动法关系密切，但却不属于同一性质的规范类型。从属性上来说，社会保险法是一种典型的社会行政给付法。

　　由此，可以得到的结论为：劳动关系是一种私法上的交易关系。不过，作者并未止步于此，而是进一步论证了劳动法的具体制度通过传统私法的逻辑进行理论解构的可行性。作者对劳动合同、用人单位指示权、劳动基准法、集体合同、用人单位规章等制度深入进行了分析，其中不乏真知灼见，读者可自行阅读体会。但笔者认为，传统私法的法律关系协调机制只有私人自治和国家强制，劳动关系与之最大的区别在于除私人自治和国家强制之外，增加了集体自治，如果集体自治规则亦可通过传统私法逻辑进行理论解构，则即可认为劳动法属于私法。事实上，集体自治的私法属性之证成，在我国实证法上并不是一个难题，劳动合同法规定集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。因此，集体合同的债权效力和规范效力都来源于被约束者的意志，因此属于私法制度。

　　搭建连通劳动法与民法的桥梁

　　作者通过以上论述，将劳动法定位为特别私法，并在理论上构建了劳动法的教义学体系，但司法者仍会有所期待，即如何在技术上搭建起民法与劳动法的桥梁。因此，作者在本书的最后（第三编）进行了“用工关系协调的教义学展望”，笔者更愿意将之视为连通民法和劳动法的立法之建议。

　　民法与劳动法之连通，要么在民法一侧搭建，要么在劳动法一侧搭建。从国外立法来看，民法和劳动法的连通，存在三种模式。一是瑞士模式，《瑞士债法典》中以一章规定劳动合同，作为规制全部雇佣劳动关系的统帅；二是德国和日本模式，在民法典中规定雇佣关系条款，以之作为劳动法和民法的连接通道；三是法国模式，以《劳动法典》中设置“劳动合同受普通法规则约束”条款，以之作为纽带连接民法和劳动法（参见郑晓珊：《民法与劳动法之协同联动》，暨南大学出版社2023年版）。我国民法典既未规定雇佣合同，对劳动关系亦是只字未提。在此情况下，无论是在债法典独立成章的规定劳动关系（瑞士模式），还是在民法典中增设雇佣合同（德、日模式），从目前来看，现实可能性较小。与此相反，劳动法典的制定近年来受到我国社会各界的关注，在制定劳动法典的过程中，通过劳动法典一侧构建连通民法与劳动法的桥梁，似乎是一条更容易成功的道路。事实上，无论是瑞士模式、德日模式，还是法国模式，其最终的实效并无太大的差异，因为基于劳动法庞杂的体系，不可能完全将之归入民法典，亦不可能如俄罗斯一样完全割裂劳动法与民法的联系，因此实效上最终会殊途同归。作者对劳动法典的设想从结构上似乎与上述法国模式相似。

　　在具体的制度设计上，未来的劳动法典，不应该仅仅是劳动法，而应该是有关劳动的法。首先，劳动法典应当规定完善的雇佣合同规则，此系为了补上我国民法通则、合同法乃至民法典所欠下的“作业”，亦是连通劳动法和民法的枢纽；其次，劳动法典当然应当规定完善的劳动法制度，这是劳动法典的题中之意；最后，劳动法典还应对介于劳动关系和雇佣关系两极之间的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”用工关系（参见人力资源和社会保障部等八部委印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》），规定其规制的基本原则、典型形态，此系预留劳动法典的未来之路。随着互联网平台及工业“4.0”技术的发展，有关劳动的议题正在发生着深刻的变革，传统劳动法所规制的社会化大生产，与传统民法规制的平等主体之间因劳务而产生的合同以及新业态下社会化小生产将长期并存，尤其是新业态社会化小生产模式下劳动者（类劳动者）的权益如何保护，将是一个重要的难题，而集民法与劳动法之合力，对解答这个难题而言，显然多了更多的工具和可能路径。

　　在本书的后记中，作者特别说明“本书所提出的当前也许还是一个非主流的观点”。或许确实如此，但无论如何，都可以说本书的研究是作者一次充满勇气的探索之旅，跟随作者的脚步，能领略这荆棘之路上沿途的智识风景。这是一本值得阅读、思考、争论、赞同或批判的书。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）