2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》建立了“执转破”制度；2017年出台的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》对“执转破”作出实施指引；2018年印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第七部分“执行程序与破产程序的衔接”对“执转破”制度作出更为详细的规定。

　　在最高人民法院的指导下，“执转破”制度在全国地方法院普遍实施，在一定程度上助力解决了执行难尤其是破产难的问题。但如何正确理解和实施“执转破”制度，并继续深入改革发展，仍然是需要探讨的问题。

　　一、“执转破”的本质与重要意义

　　实践中存在的执行难主要有两种情况。一是债务人有债务清偿能力，但主观上拒不履行清偿义务，乃至实施逃债行为。由于债务人客观上具有清偿能力，虽然可能存在转移、隐匿财产等行为，但最终矛盾是可以在执行程序中解决的。所谓“难”是难在执行措施及相关环节尚待强化与完善，不转入破产程序也可以解决问题。二是债务人已丧失清偿能力，客观上无法履行义务，导致执行措施再有力也无法最终实现对全部债务的清偿。这时的“难”是难在执行措施及相关环节之外，此类案件本不属于执行程序能够解决的范围，而应通过破产程序解决的。

　　后一种情况形式上看是执行难，但实质上却是各种原因造成的破产难。不真正解决破产难，本该进入破产程序的案件就可能长期积淀在执行环节，执行难就不可能得到切实解决。所以，“执转破”措施的出台直观上看是要化解执行难，但问题最终的解决则取决于如何化解破产难。本应适用破产程序的案件长期大量滞留于执行程序，不仅造成执行难，还形成对破产程序的替代和阻碍效应，使破产案件的正常受理也受到不利影响。而“执转破”制度恰恰可以解决该问题。

　　二、“执转破”的正确实施

　　《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条明确规定，执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。也就是说，虽然已积压有大量终本案件的债务人需要转入破产以实现僵尸企业的出清，但“执转破”设置目的并不是将债务人的财产执行干净到终本才转入破产，而应是在执行部门接手案件、采取财产调查措施后，就要考虑是否应适用“执转破”。否则就无法实现企业破产法的立法目的，既不能保障对全体债权人的公平清偿，也不能实现对有挽救价值与希望的债务人企业的困境拯救。

　　所以，不能仅从解决执行难的角度去理解和适用“执转破”，更要看到相当一部分执行难案件的本质是破产难。某种意义上讲，在执行程序中被个别执行的债务人财产越少，转入破产程序的时间越早，后续的债务清偿和衍生社会问题的解决就可能越顺利。认为“执转破”是针对无产可执行、只能转入破产清算程序案件的观点，是对“执转破”制度的误解，“执转破”案件转入的破产程序也包括企业重整与和解程序。

　　三、“执转破”的时机选择

　　在“执转破”的实践中人们发现，仅在执行阶段才启动“执转破”，有时会时机过晚。于是，有些地方法院开始尝试“诉转破”“立转破”的试点工作，将“执转破”实施的时间提前，链条拉长，并进一步推向深化。法院在立案、诉讼环节就着手识别债务人是否发生破产原因，以尽早启动“执转破”，更好实现其制度目的。

　　但也要看到，“诉转破”“立转破”将实施“执转破”的时间适度提前，主要还是在外部机制上的调整，而且也存在一定的法律局限。“执转破”之所以最初确定从“执行”转向“破产”，是因为在执行环节的债权得到了生效法律裁判确认，债权人才有权提出破产申请。但债权人提起诉讼、要求立案的事实，已经表明其债权还没有得到法律确认或债务人认可，所以“诉转破”“立转破”因债务人是否发生破产原因、债权人是否享有破产申请权等仍可能存在正当的法律争议，转破程序的适用会受到一定制约。法院往往只能征求债务人或其他取得执行依据的债权人是否同意转入破产，征求同意的人员范围、获得同意的概率可能要受到影响，需要法院做更深入的工作。

　　四、“执破融合”的实践探索

　　在“执转破”的实践中，江苏省苏州市中级人民法院提出了“执破融合”的思路，将“执转破”的改革从实质意义上推向深入。根据苏州中院的介绍，“执破融合”就是融合执行与破产程序的优势，适当破除程序界限，通过两者的理念融合、资源融合、手段融合、效果融合，充分发挥执行程序“强制性”与“信息化”优势以及破产程序“保护”与“出清”功能，有效兼顾效率与公平价值，形成债务集中清理工作大格局。“执破融合”完善了“执”与“破”之间的内在协调机制，集两个程序之优势共同完成解决执行难与破产难的任务。

　　苏州中院在“执破融合”的思路下，对“执转破”进行了深度改革，并制定了具有可操作性的详尽工作指引规则。笔者认为，其创新点主要有：其一，集合两个程序的优势，打破程序间的壁垒，实现“1+1＞2”的效应，以解决债务清偿问题为共同导向，全面实现“执转破”的立法目标。其二，在法院内部打破部门和人员之间的壁垒，由执行和破产审判人员共同组成“执破融合”团队办理“执转破”案件，建立起凌驾于部门之上的债务集中清理工作大格局，消除“执转破”中可能存在的部门本位主义与配合不力等问题。其三，打破信息壁垒，实现信息互通共享，贯通执行与破产的信息化办案平台，提升工作效率。其四，实现执行与破产两个部门之间工作手段、职权资源的共享共用，既可以借助执行资源强力开展财产查控、网络司法拍卖、搜查、拘留、罚款、强制清偿等具体工作，也可以充分利用破产程序中的撤销权、解除权、股东出资加速到期等制度，充实债务人的责任财产，提高债权清偿率。“执破融合”在实施中取得了良好的法律与社会效果，可以考虑在具备条件的法院进行推广。

　　五、企业破产法修改中的“执转破”

　　在目前的“执转破”制度中，对执行案件是否转入破产程序采取的是当事人申请主义，即要征求债务人或申请执行人的同意。未经当事人同意，法院是不能依职权实施“执转破”的。对于如何进一步强化“执转破”的实施，目前有多种主张，也反映到企业破产法的修改之中。

　　有人主张，可以立法规定法院在执行程序中发现债务人发生破产原因，符合一定条件的，可以依职权将案件转入破产程序。理由是采取职权主义，可以在债务人丧失清偿能力而又无人提出破产申请时，防止其债务继续恶性膨胀，损害债权人利益，并充分体现企业破产法对债权人公平清偿和对债务人的积极挽救机制。反对者则认为，破产程序的启动属于私法调整范围，通过职权主义以公权力启动，会侵害当事人的民事处分权利。所以，除非法律有明文规定的特殊情况，如企业破产法第一百三十四条关于国务院金融监管机构可以对金融机构提出进行重整或者破产清算申请的规定，不宜由法院依职权进行干预，否则容易引发法院甚至地方政府对企业权益的干涉和侵害。此外，破产原因会呈现出一定期间内难以确定的模糊状态和诸多复杂情况，法院的职权判断不一定正确，应由直接利害关系人自行决定。所以，尽管有人提出以职权主义或者变相的职权主义启动破产程序的主张，但并没有得到多数人的支持，涉及“执转破”的立法规定仍然倾向于维持现行的申请主义原则。

　　有人主张，借鉴一些国家破产立法中的规定，在债务人企业发生破产原因时，设定企业特定人员的破产申请义务。债务人发生破产原因但未提出破产申请的，债务人的董事等执行机构成员（或董事会），应当在一定期间内提出破产申请，以强调其对全体债权人负有的诚信义务。未履行此项义务者，要承担赔偿债权人因延误破产导致损失扩大的责任。上述强制提出破产申请的期间，因债务人进行预重整及庭外重组活动而中断。还有人主张，为慎重起见，还应附加诸如债务人已经歇业、被吊销营业执照、列入经营异常目录等，作为强制提出破产申请义务产生的条件。反对者则认为，企业是否发生破产原因，更多的是商业判断问题，公司董事的商业判断即使发生错误，原则上也是不追究其责任的。要求董事等承担强制提出破产申请的义务，并对违反者追究赔偿损失责任，不利于企业和董事进行正常经营以及灵活挽救债务困境企业，尤其是自救活动。对国有企业而言，申请破产要经过国资管理机构的同意，也不是董事就能决定的。目前，在企业破产法的修改过程中，对是否采纳上述观点存在较大的争议。如何更好地解决执行难和破产难的问题，如何在企业破产法的修改中建立更为完善的“执转破”制度，仍需要进行不断的研究和探索。

　　（作者系中国人民大学教授 王欣新）