盗窃罪和非法采矿罪分布在刑法分则第五章和第六章，人们很少将二者联系起来。而行为人以非法占有目的用和平方式转移占有较大量矿产品的行为，究竟构成非法采矿罪抑或盗窃罪，是实践中常见的争议性问题。

　　一、非法采矿罪和盗窃罪的区别

　　非法采矿罪和盗窃罪都是故意犯罪，在构成要件和实务特征等方面存在如下区别：

　　（一）客体不同。非法采矿罪的客体是国家对矿产资源的管理和保护制度。尽管物权法第四十六条、矿产资源法第三条、民法典第二百四十七条规定，矿产资源（矿藏）属于国家所有，却几乎没有法律法规提出非法采矿罪的客体是复杂客体且国家对矿产资源的所有权是次要客体。关于盗窃罪的客体，有人认为是公私财产所有权，也有人认为是占有，或二者之一即可。行为人盗窃他人盗得的财物（不考虑数额），也构成盗窃罪，与他人对盗得的财物不享有所有权无关。可见，盗窃罪的客体是占有，而不是财产所有权。

　　（二）客观方面不同。（1）实行行为有无秘密性不同。非法采矿行为不可避免地需要使用机器设备、运载工具，其外观和正常的采矿作业一样，往往有持续性、长期性，不一定有秘密性，外界往往无从判断某个采矿行为是否非法。盗窃行为往往徒手便可实施，使用工具也很常见，一般具有秘密性、短暂性、常习性，外界一般很容易判断某个行为是不是盗窃。（2）犯罪对象不同。非法采矿的对象往往是金属矿石、煤、石膏、河砂、鹅卵石、高岭土、地下水等；河道清淤、疏浚、沉管作业等会产生河砂、鹅卵石等废弃物，亦属于刑法上的“矿”。所采之“矿”系初级产品、大宗商品、种类物，大多数价值量较小、单价以元每吨计，因矿产品数量大而很容易达到“情节特别严重”标准。盗窃的对象一般是特定物（现金等少数例外），有一定的偶然性，盗窃数额取决于被盗财物的价值，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”相当罕见。（3）销赃的表现不同。非法采矿的行为人不急于转移赃物，可能即采即售，也可能有库存，不乏囤积惜售的情形。非法采矿的行为人一般按市场正常价格出售所采矿产品，经常随市场行情有较大波动，故2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定……”这意味着基本不需要对已售矿产品进行价格认证。盗窃的行为人往往急于转移赃物以免被发现，因急于变现而低价卖出赃物，不应以销赃数额认定，故通常以价格认证机构认定的行为时赃物价值为犯罪数额；只有在盗窃文物（无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理时）、盗窃互联网上网流量和盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售等少数情况下，才将销赃数额认定为犯罪数额。（4）可否转化为抢劫罪不同。非法采矿的犯罪主体经常不在犯罪现场，普通工作人员几乎不会对执法人员、侦查人员当场使用暴力或者以暴力相威胁，就不会转化为抢劫罪。依据刑法第二百六十九条，盗窃可以转化为抢劫罪，实践中颇为常见。

　　（三）主体不同。（1）非法采矿罪的主体可以是自然人，也可以是单位。盗窃罪的主体只能是自然人，不包括单位。（2）从行为人的年龄来看，非法采矿罪的自然人主体大多数是中年人，几乎没有未成年人。盗窃罪的主体遍及各年龄段，未成年人占较大比例。（3）非法采矿往往需要多人协力才能完成，共同犯罪相当常见，准确界定打击范围是一个重要问题，实践中存在无视犯罪主观方面而轻率认定共犯的情形。普通职工、雇工等人没有犯意，不是责任主体；有人担任了一定职务，但不参与决策、分红，与普通劳动者无异，也不是责任主体；明知他人非法采矿仍提供劳务以获取报酬的打工人，是理论上的中立的帮助犯，现实中几乎没有当作责任主体打击的。盗窃罪可以单独实施，也可以共同实施，行为主体通常也是责任主体，明确责任主体范围几乎不存在困难。

　　两罪还有如下不同：（1）从犯罪分类来看，非法采矿罪是法定犯，可非难性较弱；盗窃罪是自然犯，可非难性较强。（2）从违法性认识来看，在不考虑犯罪数额的前提下，非法采矿的行为人不一定意识到自己的行为是非法采矿，可能误以为自己的行为是盗窃或者侵占，甚至意识不到违法性；而盗窃的行为人几乎都能认识到自己的行为构成盗窃罪。（3）从对社会公众的影响来看，非法采矿罪远离民众生活，对民众的安全感影响较小，民众较容易接受其社区矫正；盗窃罪贴近民众生活，对民众的安全感破坏较大，民众往往较为排斥。（4）从法定刑来看，非法采矿罪轻于盗窃罪。非法采矿罪的最高法定刑是有期徒刑七年，轻于盗窃罪的第二档法定最高刑，而盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑。（5）在“供犯罪所用的本人财物”的认定上，非法采矿中使用的机器设备、运载工具等往往具有巨大价值，通常为正常生产经营而存在——无论行为人自有还是租赁而来，不是“专门工具”，司法机关不会将其作为犯罪工具予以没收；盗窃所用的钥匙、小刀等犯罪工具都会被没收。

　　二、对非法采矿罪的类型化分析

　　经查询中国裁判文书网2017年至2021年的刑事裁判文书可知，非法采砂型非法采矿刑事案件在全部非法采矿刑事案件占比约为15.6%（未剔除重复的）。对此纷繁复杂的现实，有必要分清侵权、违约、行政违法与犯罪，区分要件事实和边缘事实。

　　非法采矿罪有三种行为类型：（1）未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的；（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，情节严重的；（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的。这三处“擅自”可以细分为“无采矿权且无采矿许可证”和“有采矿权却无采矿许可证”。由2020年修正的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条可知，权利人取得采矿权的日期是采矿许可证载明的有效期起始日（早于颁发采矿许可证之日很常见），采矿权的合法来源通常是因招拍挂成交而订立的行政协议；采矿许可证不是权利依据，在很大程度上体现的是行政管理关系、公示性。若权利人未取得采矿许可证就开始采矿活动，只是程序瑕疵、行政违法，不需要用刑法评价，恶意违约拒不缴纳出让金的除外。对无采矿权且无采矿许可证的采矿行为定非法采矿罪，基本不存在争议；在其他条件一定的情况下，有采矿许可证的非法采矿行为的违法性、可非难性明显小于前者，若对有权（或有证）却偷采矿产品的行为定盗窃罪，不合法也不合理，也应认定为非法采矿罪。有无采矿权是要件事实，有无采矿许可证是重要事实，采矿权由谁行使、许可证（如水上水下作业证等）是否齐全、出让金是否缴清，是边缘事实。

　　《解释》第二条列举“未取得采矿许可证”的情形包括超矿区范围或者开采范围采矿，不包括超开采总量采矿，很可能因为司法解释制定者考虑到超总量开采是容易且普遍的，违法性较小，以行政手段调整即可。有的主体采矿未超过开采范围、开采总量，显然不构成犯罪；有的主体未超过规定的开采范围但超过了开采总量，认定非法采矿罪应当非常慎重；有的主体采矿超过了开采范围和开采总量，涉嫌非法采矿罪。

　　前述三种“擅自采矿”都是“偷矿”，完全符合盗窃罪的构成要件，但实务中不会以盗窃罪处断。认定矿产品的所有权和占有，是准确定罪的关键。矿产品被采掘出来后，既有“矿”的物理属性，也有“财产”的法律属性，不能成为非法采矿罪的对象。行为人因采矿而对矿产品形成了事实上的占有；行为人受委托采矿的，矿产品处于自己占有之下，对矿产品形成代为保管的关系，不是辅助占有的关系，委托人并未建立自己的占有，这些矿产品不是盗窃罪的对象。无论即采即售，还是堆放、储存在自己的管理范围内（包括自己租用他人的场地）再出售，没有侵犯新的社会关系，均是非法采矿罪的事后不可罚的行为。行为人受委托采矿却私下出售所采矿产品的，通常是违约行为，有的是自力救济行为（如委托人拒不支付劳务报酬时），少数涉嫌非法采矿罪或者侵占罪。行为人违反约定的义务出售所采矿产品，可能误以为构成盗窃罪，但这不影响司法机关认为其涉嫌非法采矿罪或者侵占罪。委托人（及其工作人员）与受托人串通擅自出售所采矿产品的，涉嫌共同犯罪。行为人是否明知不能出售、即采即售或存放后销售、何人承运、谁提供运载工具等，均是边缘事实，对定罪无影响。

　　综上，行为人擅自采矿的，以及虽然有权采矿但用和平方式非法转移自己占有的较大量矿产品的，情节严重的，涉嫌非法采矿罪；行为人用和平方式非法转移他人占有的较大量矿产品的行为，涉嫌盗窃罪。而行为人的非法占有目的产生于采矿之前或之后，对定罪没有实际意义。行为人的行为同时符合非法采矿罪和盗窃罪的构成要件时，两罪不是想象竞合关系，而是法条竞合关系（交叉型），应当按特别法优于普通法的原则来处理。这也是贯彻罪责刑相适应原则的需要，并不是以刑制罪。

　　（作者单位：西南政法大学，湖北省襄阳市樊城区人民法院）