[案情]

　　2012年初，李某购买抽砂船窜至山东省日照海域秘密窃取海砂。为方便盗采，李某联系日照本地“砂头”徐某为其提供具体盗采海砂的时间、地点、望风等工作。两年期间，李某等人盗窃海砂共计4万多方，价值124万元。案发后，公诉机关以盗窃罪诉至法院。

　　[分歧]

　　对于本案被告人李某的犯罪行为的定性，在处理过程中主要存在以下几种观点：

第一种观点认为：被告人李某的犯罪行为应构成盗窃罪。李某以非法倒卖谋利为目的，秘密窃取国有财产，数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

　　第二种观点认为：被告人李某的犯罪行为应构成非法经营罪。李某等人为谋取利益，从事非法采挖，出售海砂的经营活动，其行为扰乱了市场经济秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　第三种观点认为：被告人李某的犯罪行为应构成非法采矿罪。海砂属于矿产资源，李某等人违反款产资源保护法的规定，在未取得采矿许可证的前提下，非法盗采海砂，其行为应当以非法采矿罪定罪处罚。

　　[评析]

　　笔者同意第三种观点。

　　一、本案不应定性为盗窃罪

　　被告人李某的犯罪行为侵犯的是复杂客体，即国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，犯罪对象是矿产资源，而盗窃罪侵犯的是一般客体。根据刑法特别法优于一般法的原则，其行为不应认定为盗窃罪。

　　二、本案不应定性为非法经营罪

　　非法经营罪是指违反国家规定，有所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪。总的来说，非法经营行为应当具备以下条件：第一，该行为发生在经营活动中。第二，该行为违反法律、法规的规定。第三，该行为具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。

　　就本案而言，李某盗采海砂的行为未经行政主管部门审批，未取得法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，为谋取利益，从事非法采挖，出售海砂的经营活动，其行为严重扰乱了市场经济秩序。从审判实务角度来讲，李某的犯罪行为如果发生在《刑法修正案（八）》实施前，是可以以非法经营罪定罪量刑的。但在《刑法修正案（八）》对非法采矿罪进行修正后，按照新法优于旧法的原则，本案再定非法经营罪就不合适了。

　　三、本案应定性为非法采矿罪

　　《刑法修正案（八）》实施前，构成非法采矿罪必须具备三个要件：（1）无采矿许可证擅自采矿，擅自进入刑法规定的矿区；（2）经责令停止开采后拒不停止开采；（3）造成矿产资源破坏。这三个条件在该罪成立时必须同时具备。因此，对发现的非法采矿行为，不论情节多么严重，必须先要发出责令停止开采的通知书，非法采矿人接到通知后仍然拒不停止采矿的才可能构成非法采矿罪。从危害后果来看，还必须造成矿产资源破坏的才构成犯罪。最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”

　　由于盗砂者大多昼伏夜出，选择时机进行盗采，并且经常联系本地“砂头”给予放风等协助行为，致使行政执法人员无法及时赶到现场，也无法送达相应的行政告知书。且对于海砂损失的鉴定门槛过高、操作性不强，造成省级鉴定单位不能及时作出鉴定结论，鉴定费用当地政府也无力承担，对打击非法采矿带来很大制约。导致实践中有大量无证开采矿产资源的犯罪行为发生，而公安机关立案侦查的不多，移送到检察机关审查起诉的更少，法院以非法采矿罪作出判决的更是寥寥无几。

　　对此，《刑法修正案（八）》对非法采矿罪作出修正：首先将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的犯罪构成要件，改为“情节严重的”，降低了入罪门槛。构成非法采矿罪的行为有五种：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的；（2）擅自进入国家规划矿区采矿的；（3）擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿的；（4）擅自进入他人矿区范围采矿的；（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的。只要有上述任何一种行为，“情节严重的”，即构成非法采矿罪。其次将刑罚适用条件由“造成矿产资源严重破坏的”修改为“情节特别严重的”。这包括但不限于已经对矿产资源造成严重破坏的情形。

　　从本案来讲，李某盗采海砂的行为违反资源保护法的规定，未经行政主管部门审批，未取得法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，为谋取利益，擅自从事非法采挖，出售海砂，其行为严重侵犯了国家对于矿产资源保护的法意，因此，其行为应当以非法采矿罪追究其刑事责任。

　　（作者单位：山东省日照经济技术开发区人民法院）