“两高一部”发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，对于破解电信网络诈骗犯罪的取证难题，织密刑事法网，贯彻宽严相济刑事政策，具有重要意义。

　　近日，“两高一部”发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》〔以下简称2021年《电信网络诈骗案件意见（二）》〕，对于破解电信网络诈骗犯罪的取证难题，织密刑事法网，贯彻宽严相济刑事政策，具有重要意义。

　　一是破解电信网络诈骗犯罪的取证难题。立足电信诈骗查处难、取证难，诈骗数额往往难以查清的实际，2011年“两高”发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2011年《诈骗案件解释》）第五条第二款规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。根据这一规定，即便诈骗数额未能查证，根据“其他严重情节”也可对有关电信诈骗行为以诈骗罪定罪处罚。该规定的主要理由是，尽管诈骗财物数额较大是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到数额较大标准为必要，其只是认定诈骗罪既遂的必要条件；诈骗行为具有其他严重情节的，也应当以诈骗罪追究行为人的刑事责任。需要强调的是，该款规定将发送诈骗信息数量、拨打诈骗电话数量以及诈骗手段、危害作为认定“其他严重情节”的标准，体现了入罪标准的审慎性，符合有效惩治和防范电信诈骗犯罪的实践需要。

　　为加强对电信网络诈骗犯罪的依法惩治，2016年“两高一部”发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2016年《电信网络诈骗案件意见》），第二条第（二）项规定了对电信网络诈骗犯罪酌情从重处罚的情形，其中第四种情形是“在境外实施电信网络诈骗”的情形。该条第（三）项进一步规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。据此，“在境外实施电信网络诈骗”和诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，构成认定诈骗罪“其他严重情节”“其他特别严重情节”的组合式要件。

　　鉴于境外电信网络诈骗日益泛滥，加上此类行为诈骗数额难以查清，2021年《电信网络诈骗案件意见（二）》对境外实施电信网络诈骗行为构成“其他严重情节”的情形进一步的作出了细化规定。第三条规定，行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。据此，即便诈骗数额难以查证，但行为人实施了特定的境外诈骗行为，并达到特定的时间或者次数标准，亦可认定为“其他严重情节”。这种具有一定开创性的规定，与上述司法解释的演进一脉相承，有助于解决电信网络诈骗犯罪的取证难题，体现了实体法与程序法的紧密衔接。同时，从司法证明的角度看，出境行为与实施电信网络诈骗并无必然关联，因此，该条规定要求有证据证实两者的关联，并强调有证据证明行为人出境从事正当活动的除外。

　　二是织密电信网络诈骗犯罪的刑事法网。电信网络诈骗通常涉及复杂的犯罪链条，特别是在通信、网络、支付等环节需要专业的技术支持。为有效斩断电信网络诈骗的利益链条，2011年《诈骗案件解释》第七条规定，对明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。鉴于该条规定较为原则，2016年《电信网络诈骗案件意见》第四条第（三）项进一步列举了以共同犯罪论处的具体情形。不过，2015年刑法修正案（九）新增了帮助信息网络犯罪活动罪，为电信网络诈骗犯罪的帮助行为确立了独立的入罪依据。2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2019年《信息网络案件解释》）规定了帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准。

　　在此基础上，2021年《电信网络诈骗案件意见（二）》在以下方面作出了细化规定：第一，明确了“帮助”行为的认定标准。第七条规定了两种情形： 1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。第二，补充了“明知”情形的认定标准。第八条第二款对“明知他人利用信息网络实施犯罪”的情形作出了补充解释，包括收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供职务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等情形。第三，规范了“明知”的司法证明标准。第八条第一款规定了相应的证据要求，认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络诈骗犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。第四，补充了帮助行为“情节严重”的情形。第九条对帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的情形作出了补充解释，包括：1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。第五，规定了经销商在特定情形下因继续交易构成犯罪的情形。第十条规定，电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上述规定整合起来，对2019年《信息网络案件解释》作出了有益且必要的补充，进一步织密了惩治电信网络诈骗犯罪的刑事法网。

　　三是贯彻宽严相济刑事政策。2021年《电信网络诈骗案件意见（二）》第十六条重申了充分贯彻宽严相济刑事政策的基本要求。其中专门强调，对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。（作者为中国政法大学教授）