【关键词】　故意伤害 正在进行的不法侵害 防卫意图 正当防卫 防卫过当

　　【裁判要点】

　　1.在正当防卫的认定过程中，如果不法侵害一方目标是针对特定区域内所有摊贩进行打砸，事前并未明确约定结束时间，那么整个打砸过程的持续过程应当认定为正在进行的不法侵害。

　　2.刑法要求的成立正当防卫需要行为人具有防卫意图，是要求行为人要具有认识到为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止的心理状态。即只要被告人意识到自己的行为是在制止不法侵害即可，至于行为人内心深处是否具有对行为对象憎恨、报复的动机，不影响正当防卫的成立。

　 【基本案情】

　　天津市滨海新区人民检察院指控称：

　　犯罪嫌疑人张庆（另案处理）承包的天津市开发区西区天鸿公寓附近底商前经常有摊贩摆摊经营餐饮生意，其认为摊贩影响其底商生意，遂伙同他人预谋驱赶摊贩。

　　2014年3月25日，张庆纠集犯罪嫌疑人崔洪（另案处理）、卞中以及卞中找来的犯罪嫌疑人姚如、刘蒙（均另案处理）等人，一同驾车前往天鸿公寓附近砸摊驱赶摊贩。

　　当日20时30分许，卞中、姚如、刘蒙等人持镐把开始打砸天鸿公寓附近摆摊的被告人刘泉等人经营的摊位，刘泉妻子陈某在阻拦过程中不慎摔倒，刘泉遂持烧烤用单刃尖刀和砸摊者对打，卞中、姚如见状转身欲逃离现场，刘泉先后追上二人，持刀捅刺二人背部，造成二人当场受伤，随后刘泉被崔洪持枪拦下，卞中、姚如被同伙送往医院。后卞中经抢救无效死亡。经鉴定，姚如损伤程度为重伤。

　　被告人刘泉在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人刘泉的辩护人主要辩护意见为：1.被告人刘泉自动投案，且如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，应依法从轻或者减轻处罚；2.被害人对于故意伤害罪的发生具有重大过错。

　　法院经审理查明：

　　张庆（天津市西青区王稳庄镇王稳庄村人，另案处理）于2013年底承租了天津市经济技术开发区西区天鸿公寓一部分底商，欲经营餐饮生意。因底商附近路边经常有无照摊贩摆摊经营餐饮，张庆担心摊贩与其竞争可能影响其生意开展，在向天鸿公寓物业反映无果后，其决定自己组织人手采取假装物业人员劝说或用暴力威胁的手段将摊贩驱离。

　　2014年2月下旬，张庆纠集崔洪、韩韬（均另案处理）、卞中等人带领卞中找来的人员以负责天鸿公寓商业的物业人员身份对在天鸿公寓周边做餐饮生意的摊贩进行劝离。事后，张庆给付卞中相关费用。

　　2014年3月初，张庆又纠集崔洪、卞中以及卞中找来的约十来个人携带张庆准备的镐把采取对摊贩摆设的摊位进行打砸的方式对摊贩进行驱离，崔洪用借来的枪支在现场放枪恐吓。事后，张庆给付卞中相关费用。

　　因两次驱离的效果没有达到张庆的预期，2014年3月25日，张庆再次纠集崔洪、韩韬、窦洪（另案处理）等人，并让卞中组织人员到天鸿公寓附近采取暴力威胁的手段驱离摆摊商贩。卞中给姚如打电话，让姚如组织人员参与砸摊行为赚取相关费用。当日18点左右，姚如与刘蒙到西青区王稳庄村附近与卞中等人会合。后张庆等人带领组织的20多人分乘5辆车携带张庆事前准备的镐把、崔洪借来的枪支从王稳庄赶至天鸿公寓附近。快要到达天鸿公寓附近时，张庆等人将汽车牌照遮挡，将镐把分发给卞中及卞中组织的相关人员（张庆让与其关系密切的人驾驶车辆或呆在车上，不直接参与砸摊）。

　　当日20时30分许，张庆带领人员到天鸿公寓附近，卞中、姚如、刘蒙及卞中组织的其他人员持镐把对天鸿公寓外东北角丁字路口处及马路两边包括被告人刘泉及其妻子陈单经营的烧烤摊位在内的路边摊位实施打砸。被告人刘泉之妻陈单因有孕在身（当时怀孕七、八个月）行动不便在阻拦过程中摔倒在地，被告人刘泉见状冲出，后被砸摊人追赶，被告人刘泉持正在使用的烧烤用单刃尖刀致卞中左肩胛、右背腰部刺创伤，姚如右腰背伤。张庆见有人受伤让崔洪持枪阻止被告人刘泉，崔洪为了阻拦被告人刘泉的追赶鸣枪恐吓。后张庆等人逃离现场，卞中、姚如分别被韩韬、刘蒙等人送至解放军464医院和解放军254医院。被告人刘泉打电话报警后，被赶至的公安干警带至公安机关。

　　卞中被送往医院后经医生抢救无效于当晚死亡。姚如经抢救一侧肾脏被摘除。后经法医鉴定，卞中系被他人用刺器刺破肝脏、肺脏致失血性休克死亡。姚如刀刺伤致膈肌破裂、右肾损伤和失血性休克损伤程度均为重伤二级，其胸部肋骨骨折和血气胸损伤程度均为轻伤二级。

　　【裁判结果】

　　天津市滨海新区人民法院于2014年11月19日作出（2014）滨刑初字第80号刑事附带民事判决：一、被告人刘泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月。二、被告人刘泉赔偿附带民事原告人卞广东人民币27981.6元。三、驳回附带民事原告人卞广东的其他诉讼请求。

　　宣判后，天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人卞广东提出上诉，天津市第二中级人民法院于2015年4月15日作出（2014）二中刑终字第499号刑事裁定，驳回抗诉和上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：被告人刘泉在受到卞中、姚如等多人实施的不法侵害时，持刀进行防卫，但明显超过必要的限度，造成卞中死亡、姚如重伤的后果，其行为属于防卫过当，依法应当认定为故意伤害罪，并承担相应的刑事责任，同时应当减轻处罚。因卞中死亡，被告人刘泉应当根据其责任赔偿相应的丧葬费用。

　　【评析】

　　本案的主要争议问题在与被告人刘泉的行为是否构成正当防卫。

　　正当防卫是我国法律明确规定的一种排除社会危害性的事由，立法为正当防卫规定了五个条件：防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。具体体现为：必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的；必须有不法侵害行为发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行；不能明显超过必要限度造成重大损害。从本案已形成证据链条的现有言词证据和客观证据可以看出：

　　首先，被告人刘泉持刀捅刺被害人时，存在着正在进行的不法侵害。第一，张庆等人组织被害人卞中等人对马路旁边摊贩进行打砸，目标是针对所有的摊贩，是一个持续的过程，事前并没有明确约定结束的时间，且根据被害人姚如的陈述及刘蒙的证言，还存在不同时间下车的人继续砸摊的情况；即使被告人刘泉持刀捅刺被害人时，张庆方对其摊位的打砸已经结束，但因为刘泉的摊位是从北面数第一家，是最先受到打砸的，张庆方人员对其他摊位的打砸并未结束，如果没有刘泉的反抗或者反击，张庆等人组织的打砸行为不可能马上结束。本案证人盖新志、段桂民等多名证人证言均证实现场对摊贩的打砸是“挨家砸”，且可能不同的人负责不同地点的摊贩，如证人黄寿刚的证言证实，在“一辆黑色的桥车开过去接上他们折回来往北跑了（根据查明的事实，此节事实应在被告人刘泉捅人之后），这过程中对面马路拐角处的摊位也被另一帮人砸了”；第二，根据相关证据，被告人刘泉持刀捅刺被害方时，其受到张庆方砸摊人员的殴打；证人证言均证实，是刘泉看到其妻被人碰倒后，去追碰倒其妻子的人，然后砸摊的人中有几个人拿着棍子去追打刘泉，这一情节与砸摊方参与人刘蒙的证言“我当时看到一个年轻的摊主，拿着一把刀，我们当中的3、4个人拿着镐把在追他”相印证，可以证实被告人刘泉确实受到了他人的追打。也就是说，根据多名证人的证言，在刘泉捅刺被害人时，有多名参与砸打摊位的人员在持镐把追打刘泉，并且同时还有其他人员在持镐把对摊位进行打砸，整体的不法侵害行为仍然在持续过程中，而卞中、姚如作为不法侵害的纠集者和积极参与者，应当认为是不法侵害行为的实施者。

　　其次，被告人刘泉针对不法侵害人卞中、姚如等实施防止行为符合庭审查明的事实。第一，被告人刘泉在其主动打电话报警归案后对于其受到别人殴打的供述一直较为稳定；被告人刘泉伤人后自己曾打电话报警，其当晚随公安干警到公安机关所作笔录称“被几个人围着打”，且虽然关于是否持刀捅人等细节问题其前后有不同供述，但关于此节事实其供述较为稳定，且有证人证言印证，可信度较高；第二证人张庆等人虽然证实其告诉卞中等人“只砸摊，不伤人”，但证人证言均证实，在砸摊过程中砸摊人确实存在伤人的行为；且证人证言虽然称“先看到己方人跑，后看到刘泉出来伤人”，但考虑到张庆、崔洪等人为逃避法律制裁逃跑几天后商议进行投案的情况，其证言可信度较低；第三，纵使如公诉机关所说，当晚发生的事情时间很短，开始的很突然，结束的也很迅速，但如果被告人刘泉持刀捅刺被害人时是否存在正在进行的不法侵害难以界定的情况下，根据事实存疑有利于被告的原则，也应作出对被告人刘泉有利的认定。

　　最后，刑法要求的成立正当防卫需要行为人具有防卫意图，是要求行为人要具有认识到为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止的心理状态。即只要被告人意识到自己的行为是在制止不法侵害即可，至于行为人内心深处是否具有对行为对象憎恨、报复的动机，不影响正当防卫的成立。本案的起因是张庆、卞中纠集多人对天鸿公寓附近的摊位进行打砸，致使多处摊位被砸，还有部分摊主身体受伤，是对全部摊主人身健康权利和财产权利的不法侵害。根据刑法的规定，并不仅仅限于针对自身生命、健康、财产权利的不法侵害才能进行防卫，对于针对他人生命、健康、财产权利的不法侵害，同样可以实施防卫行为。另外，本案中即使被告人刘泉在看到自己怀孕的妻子因为砸摊人的行为倒地后产生报复砸摊人的动机和目的，但如果其行为确实是制止了不法侵害，或者是在不法侵害进行时实施了制止行为，也不影响其行为成立正当防卫。

　　但是，应当注意的是，虽然被告人刘泉的行为构成正当防卫，但仍属于防卫过当。结合庭审查明的事实，首先，虽然张庆方砸摊人对天鸿公寓周围摊位打砸时也伴随有伤人，甚至围打被告人刘泉的行为，但毕竟当时的不法侵害未对被告人刘泉的重大人身权利或生命权利造成急迫性的严重威胁，虽然法律不要求正当防卫人一味地躲避，可以主动反击，但其要求行为人采用的反击手段必须是各种有效防卫手段中最温和的手段；而本案中被害人姚如损伤为“右腰背刀伤”，被害人卞中为“左肩胛下见0.3*0.1厘米浅刺创。右背腰部见3.5*1.3厘米刺创”，从被害人的受伤部分和深浅可以看出，被告人刘泉反击的手段明显超过了可以压制不法侵害人继续侵害的手段，属“明显超过必要限度”；其次，从法益保护的衡平可以看出，被告人刘泉当时要保护的是财产权利或者自己的人身权利，而根据东丽区看守所在案发次日出具的《入所健康检查表》证实，至少被告人刘泉当时并未有重大伤势（因此表并未对是否有表面损伤进行说明），而其防卫行为造成了被害人一死一重伤的严重后果，造成了“重大损害”。被告人刘泉防卫过当，其对于自身行为可能造成别人受伤的结果是明知的，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

（作者单位：天津市滨海新区人民法院）