内容提要

　　我国现行的违法解除救济制度以继续履行为原则，由于法律规定的“已经不能继续履行”认定较为困难，即使判令继续履行，后续履行中仍容易引发二次纠纷。本文认为，继续履行制度应以实质性解决劳资双方的纠纷为出发点，并在适用上进行类型化：患职业病、孕期、产期等特殊群体的劳动者被违法解除和普通劳动者被实体性违法解除情形下，劳动者继续履行的利益优先于用人单位的用工自由权；普通劳动者被程序性违法解除情况下，用人单位的用工自由应高于劳动者继续工作的利益，可用经济赔偿金代替继续履行；对于劳动合同期限在诉讼中届满的情况，应引导劳动者将继续履行的诉讼请求变更为经济赔偿金；为避免强制用人单位安排劳动者返回原岗位易引发的后续纠纷，对于继续履行的强制执行可以转化对工资和社会保险的强制执行。

　　关键词：违法解除、继续履行、实质性解决、类型化适用

　　李某系某地产公司财务主管，因与公司负责人发生口角，该公司以李某严重违反其规章制度为由解除了劳动合同，李某不服提起诉讼,要求继续履行劳动合同。法院审理后判令双方继续履行劳动合同。判决生效后，公司同意李某回公司上班，工资待遇不变，但工作内容调整为在传达室值班。李某以公司单方变更岗位内容为由再次提起诉讼，双方的劳动合同在诉讼期间到期。

　　本案虽是个案，但是较为典型地反映了用人单位违法解除劳动合同后劳动者要求继续履行面临的问题：劳资双方的信任关系一旦产生裂痕，即使迫于生效裁判的压力继续履行，仍然容易引发后续纠纷，强制继续履行往往难以实质性地解决劳资双方的纠纷。

　　困境之源：规则不能有效化解纠纷

　　从一定意义上说，现代法治社会是规则社会，理想的状态是某一规则能够被用于解决某类社会纠纷。但如果二者之间出现脱节，带来的问题就是规则无法有效化解纠纷。这里的“规则”是广义的，包括但不限于立法等层面，主要有以下几个方面：

　　立法规定不明确，目的难以充分实现

　　“已经不能继续履行”的规定不明确

　　继续履行制度并非《劳动合同法》独有的，《合同法》上也有继续履行的相关规定。《合同法》第一百一十条的规定[1]明确了三类无须继续履行的情形，对当事人的纠纷和法官的裁判具有明确的指引性。其中，对于第（二）款，合同法学者认为，委托合同、合伙合同等以当事人之间的信任关系为基础而签订的合同，其标的不适于强制履行。[2]

　　与《合同法》关于继续履行的列举式规定不同，《劳动合同法》第四十八条[3]并未明确列举“劳动合同已经不能继续履行的”具体情形，导致难以满足司法实践的需要。

　　另外，劳动合同中劳资双方具有身份隶属关系，劳动合同的履行以双方亲自履行为原则。如果说委托合同、合伙合同是以当事人之间的信任关系为基础而成立的，劳动合同的这一特点更为明显。那么，依照《合同法》第一百一十条第（二）款的规定，按照合同法学者的观点，似乎所有的劳动合同的标的都不适于强制履行。

　　“继续履行”优先的立法目的难以充分实现

　　从语义逻辑上看，《劳动合同法》第四十八条可以分为三个层次：一是劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付经济赔偿金；三是无论劳动者是否要求继续履行，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。这三个层次并不是并列的关系，它们包含着立法者的价值倾向：用人单位违法解除时以继续履行为原则，只有劳动者不要求继续履行或劳动合同已经不能继续履行时才可用经济赔偿金替代。[4]

　　但从实际情况看，大多数劳动者选择的是经济赔偿金，立法上以继续履行为优先救济方式的倾向没有发挥预想的导向作用。

　　另一方面，劳动部门法以优先保护劳动者权益为立法宗旨，立法者认为，用人单位违法解除劳动合同时，赋予劳动者请求继续履行的权利是对劳动者最充分的救济方式。[5]但是实践中，即使法院判令继续履行的也往往要通过强制执行才能落实，立法目的难以充分实现。

　　当事人争议情形复杂多样，纠纷化解难

　　劳动合同能否继续履行

　　当事人双方认识差异大

　　司法实践中，除认为系合法解除无需继续履行和合同已经到期外，用人单位主张的不能继续履行的抗辩事由主要包括：岗位已招用新人、岗位已撤销和劳动者已在其他单位就业。而当事人之间对这些事由的认识差异很大。

　　关于岗位已经招用新人

　　用人单位解除劳动合同后，通常会招用新人来填补岗位空缺，劳动争议处理程序时间较长，要求用人单位长时间缺编也不利于企业的经营和发展。用人单位违法解除劳动合同后招用了新人，劳动者要求继续履行，强制用人单位解除与新招录人员的劳动合同而去和原劳动者继续履行劳动合同显然是不合理的，要求用人单位为原劳动者增设岗位对很多中小企业来说也是不现实的。但另一方面来说，如果只要用人单位招用新人顶替岗位就可以免除继续履行的责任，那么继续履行制度就形同虚设了。

　　关于岗位已经撤销

　　从用人单位角度看，岗位的设置是企业法人的自治权限，用人单位出于生产经营需要理应可以任意设置或撤销某些部门和岗位；从劳动者角度看，社会分工极为精细，劳动者通常只拥有一技之长，如果用人单位可以随意裁撤岗位，劳动者的合法权益无从保护。

　　关于劳动者已在其他单位就业

　　很多用人单位在诉讼中费尽周折取得了劳动者已经在其他单位就业的证据，并据此认为劳动者无法再继续履行劳动合同，劳动者主张继续履行违反诚实信用原则；劳动者则主张，用人单位违法解除后劳动合同能否继续履行风险较大，如果不找新的工作生活无法保障，只要法院判决继续履行，其可以依照《劳动合同法》规定的劳动者一方的无因解除权立即从现在的单位离职并继续和原用人单位履行劳动合同。

　　“继续履行”纠纷化解难

　　一般来说，审理时间和案件的审理难度是正相关的。劳动合同纠纷的“疑难复杂”不仅包括法律适用上的复杂，还包括劳资纠纷的化解上的复杂。与一般劳动争议案件相比，继续履行劳动争议关系到劳资双方能否抛弃前嫌继续合作共事下去，双方的对立情绪往往更为尖锐，在审理中重建和修复双方的互信难度较大。另据抽样显示[6]，80%的涉继续履行劳动争议案件经过了“一裁两审”三道程序，上诉率明显高于一般劳动争议案件，这也是审理时间长于一般劳动争议案件的原因。

　　强制执行难，二次纠纷易发

　　强制继续履行易引发后续纠纷

　　按照执行标的的不同，执行可以分为金钱给付的执行和非金钱给付的执行。其中，非金钱给付的执行包括行为给付的执行[7]，劳动合同的继续履行就属于行为给付的执行，它本质上是强制用人单位接受劳动者提供的劳动，如果用人单位不愿履行判决，劳动者很难返回岗位工作，所以继续履行劳动合同的申请强制执行率很高。法院对行为给付的执行通常主要采用执行罚和代执行两种间接执行措施，就劳动合同的继续履行而言，劳动合同的特性要求双方均需亲自履行，代为履行没有适用余地。执行罚包括财产处罚和人身处罚，比如对用人单位进行罚款和对法定代表人采取拘留措施，这些措施对用人单位有一定威慑力，一些案件经过强制执行后劳动者暂时返回了岗位，但因双方的信任关系不可能得到强制修复，纠纷无法从根本上平息，容易诱发二次纠纷乃至多次纠纷。

　　继续履行的执行标准易引发纠纷

　　申请强制执行的执行依据需明确、具体，司法实践中，还存在不少用人单位与劳动者未签订书面劳动合同情形，用人单位和劳动者形成了用工关系但未签订书面劳动合同的，用人单位违法解除劳动关系时法院可以判令继续履行，但是此时的执行依据并不如签订了书面劳动合同的继续履行案件那样明确、具体，当事人在执行中对事实劳动合同中的很多权利义务经常达不成一致，只能通过执行异议或另行起诉来解决，也易引发二次纠纷。

　　出路选择：三种模式的比较分析

　　域外制度的考察

　　因政治制度、法律传统、劳资力量对比的不同，各国的劳动法律制度也各不相同。限于篇幅，笔者仅以美、英、德、法四国为例，介绍世界上较有代表性的几个国家在违法解除和继续履行相关制度上的规定。

　　美国

　　从19世纪末开始,美国普通法就形成了任意雇佣原则，雇主和雇员均可以任意解除雇佣关系而不承担任何法律责任。20世纪中期开始，美国先后通过《国家劳资关系法》、《公平劳动标准法》、《公民权利法案》等法律，在联邦层面逐步确立起了有限的解雇保护制度。[8]

　　时至今日，美国仍然是一个缺乏综合性不当解雇立法保护的国家，联邦和各州的法律和判例都只承认某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇。基于解雇自由原则，雇主可以在不具有正当理由时解雇雇员且不需支付经济补偿。[9]

　　英国

　　在英国，当雇主过失解雇时，雇员能获得的唯一救济方式往往是请求赔偿，法庭基于强迫雇佣合同的执行不符合劳资关系需要相互信任的普通法原则，不会命令雇佣合同的强制履行。[10]

　　但是，近期的一些判例表明，在赔偿金不足以弥补雇员损失且雇佣关系的信任能够维系的个别案件中，法庭开始倾向于发布解雇禁止令，并且在诉讼未决的非正式程序中适用临时禁令。

　　德国

　　德国《解雇保护法》规定，雇主解雇不合法时雇员可以请求恢复或要求经济补偿，但事实上，即便雇主解雇不合法，司法恢复原先的劳动条件也仅仅是例外，经济补偿是正常模式。[11]雇员提起的解雇保护程序经常因达成经济补偿协议而终止。

　　但是，对于怀孕和生育的妇女、学徒等特殊人群，解雇需要经过相关行政机关或协会的批准。除此之外，德国法对雇主歧视性解雇审查也较为严格。这些情形下，雇员继续工作的利益就会高于雇主的利益，恢复劳动关系便不可避免。[12]

　　法国

　　法国被认为是世界范围内对劳动者保护最全面的国家之一。为防止雇主滥用解雇权，法国《劳动法》具体规定了不能成为解雇原因的事由，如性别和种族歧视、宗教信仰、政治倾向、参加工会与否等。在雇主违法解除劳动合同时，雇员可获得赔偿金，也可以选择恢复劳动关系。[13]

　　法国《劳动法》在恢复劳动关系上的规定较有特色：首先，除了雇员，雇主也有权选择恢复劳动关系；其次，双方均有权拒绝恢复劳动关系，如果雇主拒绝恢复劳动关系，则需要额外支付经济赔偿金；最后，如果雇员要求恢复劳动关系，则可主张自被解雇之日至权利恢复之日期间的正常工资。[14]

　　三种模式的比较

　　总体来看，以英、美两国为代表的英美法系受普通法上的任意雇佣原则和劳资关系中蕴含的信任关系属性影响较大，倾向于优先保障雇主的雇佣自由；而在德、法两国为代表的大陆法系，雇员在法律上均享有要求赔偿金或继续履行的权利，虽然继续履行并不是首选的救济渠道，都仍能看到“契约必须信守”的罗马私法的影子。

　　根据上述四国的相关制度并结合我国《劳动合同法》上违法解除的救济制度，可以抽象出三种基本模式：“无因解除+经济赔偿”、“继续履行+经济赔偿”和“经济赔偿+继续履行”。需要说明的是，这三种模式只是抽象出来的基本模式，实际上很少哪个国家完全和机械的适用某一种模式，比如上述四国中的美、法两国，就体现了较为浓厚的模式混合色彩。三种模式的具体比较情况如下：

　　“无因解除+经济赔偿”模式：代表国家为英国，雇主有解雇权，过失解雇时须支付经济赔偿，无需继续履行。优点是雇主有充分用工自由、劳资纠纷一次性解决。不足是对雇员的利益保护不够。

　　“继续履行+经济赔偿”模式：代表国家为中国，劳动者有权选择继续履行或经济赔偿金，以继续履行为原则，经济赔偿为补充。优点是劳动者理论上的权益得到最大化的保护。不足是用人单位用工自由度限制较大。

　　“经济赔偿+继续履行”模式：代表国家为德国，劳动者有权选择经济赔偿或继续履行，以经济赔偿为原则，继续履行为补充。优点是较好地平衡了劳资双方的权益、基本能够实质性地解决劳资纠纷。缺点是经济赔偿的数额有待提高。

　　我国目前的规定属于“继续履行+经济赔偿”模式，它与“经济赔偿+继续履行”模式最大的差别在继续履行和经济赔偿的优先顺序上，“继续履行+经济赔偿”模式以继续履行为原则，经济赔偿为例外；“经济赔偿+继续履行”模式以经济赔偿为原则，继续履行为例外。通过比较不难发现，以德国为代表的“经济赔偿+继续履行”模式在充分赋予劳动者救济途径的同时，适当照顾了用人单位的用工自由权，较好地平衡了劳资双方的权利义务。而且，由于以经济赔偿金为主要救济方式，还能够实质性地解决劳资纠纷。

　　制度重构：继续履行制度之完善

　　构建思路：继续履行适用的类型化

　　区分普通劳动者与特殊劳动者

　　继续履行制度的设计离不开价值衡量因素，无论是不同立法模式的选择还是不同的裁判观点，它们之间本身并没有对错之分，甚至可以说各有道理，区别在于所追求的优先价值的不同，价值取向不同所得到的结论也不一样。

　　根据身体特性的不同，大致可以将劳动者分为两类：普通劳动者和患职业病、因工受伤、处于孕期、产期等的特殊群体，用人单位违法解除劳动合同，这些特殊群体很难再就业，赔偿金也难以维持以后的生活，所以对他们的保护力度要大于普通劳动者，在经济赔偿金和继续履行两种救济方式中，对普通劳动者可以适用经济赔偿，但特殊群体则需适用继续履行。这个时候，对特殊群体生存利益的保护优先于普通劳动者的劳动权益，更优先于用人单位的用工自由权。

　　区分实体性违法解除和程序性违法解除

　　根据用人单位解除行为违法的原因的不同，可以将违法解除分为实体性违法解除和程序性违法解除。[15]实体性违法解除主要指用人单位解除的实体理由不属实、不合法，比如以劳动者旷工为由解除，但劳动者并未旷工；程序性违法解除主要指用人单位解除的程序存在瑕疵，比如以劳动者旷工为由解除，虽然劳动者确实旷工了，但解除通知送达程序存在瑕疵。尽管都是违法解除，两者的性质有很大区别，实体性违法解除的情况下，劳动者没有任何过错，其继续履行的利益应当得到保护；程序性违法解除的情况下，劳动者是存在过错的，而且这种过错比用人单位的程序性过错严重得多，其不应再享有继续履行的利益，此时用人单位的用工自由要高于劳动者继续工作的利益。

　　以类型化思路破解规则适用中的难题

　　在将实际履行的适用范围限制于对特殊群体的违法解除和普通劳动者的实体性违法解除后，劳动合同能否继续履行的认定、继续履行的溯及力和劳务派遣的继续履行问题等难题也迎刃而解。对于特殊群体的违法解除和普通劳动者的实体性违法解除，用人单位应自违法解除之日起支付工资、补缴社会保险，这也符合形成权的基本原理；对于非特殊群体的程序性违法解除，用人单位可用经济赔偿金修补程序上的瑕疵。在认定劳动合同能否继续履行时，如果无法断定能否继续履行，对特殊群体的违法解除和普通劳动者的实体性违法解除，应作出对劳动者一方有利的判定。在劳务派遣合同继续履行问题上，应比照劳动合同的继续履行的原则，根据劳动者身份的特殊性和解除原因的不同作出区别对待。

　　构建原则

　　以实质性解决劳资纠纷为出发点

　　一般认为，劳动关系中包含三个从属性：经济从属性、组织从属性和人身从属性，[16]劳动关系的核心是劳动者从属于和忠诚于用人单位。劳动关系的构建基础是劳资双方的互信，劳动关系的存续同样需要靠互信来维系。用人单位单方解除劳动合同，从某种意义上就象征着信任危机的爆发，即便解除是违法的、不成立的。所以，劳资双方解除争议的背后是信任危机，一纸裁判可以做到大额的经济赔偿，甚至也可以恢复劳动关系，但已经出现裂痕的信任关系需要重建。

　　如果无法修复，最明智的选择就是一次性解决争议。这就要求违法解除的救济应以金钱给付为主。最理想的一次性解决纠纷的方法是英国法上的“无因解除+经济赔偿”，但是这不符合我国劳动法“优先保护劳动者”的原则，所以还需要继续履行作为必要补充。

　　对于劳动者要求继续履行，但劳动合同在诉讼中到期的情况，应向劳动者充分释明，引导劳动者将继续履行的诉讼请求变更为经济赔偿金。劳动争议案件须经过仲裁前置程序，为避免劳动者的累诉，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条[17]规定的精神，将变更后的诉讼请求作“与讼争的劳动争议具有不可分性”处理，直接在案件中合并审理，一次性解决劳资双方的纠纷，而无须另行仲裁和诉讼。

　　对于继续履行的强制执行，也应尽可能将行为给付的执行转为金钱给付的执行。继续履行合同在本质上是劳动者继续向用人单位提供劳动，用人单位接受劳动并承担支付工资、缴纳社会保险等的义务。[18]如果用人单位拒不接受劳动者的劳动，执行起来费时费力，间接执行有时也未必奏效。但从金钱给付的执行角度看，用人单位单方拒不接受劳动者提供的劳动，不影响劳动者获得劳动报酬的权利，法院可以对劳动者应得的工资和社会保险进行强制执行，从而可以避免强制用人单位安排劳动者返回原岗位易引发的二次纠纷。

　　继续履行制度的具体完善

　　当用人单位违法解除劳动合同时，应首先考虑劳动者的身份有无特殊性，如果劳动者属于患职业病，因工受伤，处于孕期、产期等特殊群体的，则以继续履行作为救济方式；如果不属于特殊群体，则再考虑违法解除的具体原因。对于普通劳动者的实体性违法解除，也应以继续履行为主要救济方式，对程序性违法解除应以经济赔偿金作为救济方式。

　　需要说明的是，如果以经济赔偿金作为违法解除的主要救济方式，经济赔偿金的数额应当做适当调整。目前，经济赔偿金计算的主要依据是劳动者在用人单位的工作年限和工资收入，标准过于单一，数额偏低，还应考虑未履行的劳动合同期限、劳动者的年龄等因素，对未履行的劳动合同期限较长的和临近退休年龄的劳动者适当增加经济赔偿金的数额，这样可以引导劳动者积极选择经济赔偿金的救济方式，从而更有利于劳资纠纷的实质性解决。

　　注释：

　　[1]《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

　　[2]叶昌富：“论强制实际履行合同中的价值判断与选择”，载《现代法学》2005年第2期。

　　[3]《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

　　[4]李援：《<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用》，法律出版社2013年版，第97页。

　　[5]同上注，第97页。

　　[6]笔者随机抽取了所在的北京市朝阳区人民法院近两年内审理的20件涉继续履行的劳动争议案件，其中经过“一裁两审”三道程序的有16件。.

　　[7]廖中洪：《民事间接执行比较研究》，中国检察出版社2013年版，第6页。

　　[8]胡立峰：“论任意雇佣原则在美国劳动法中的衰落”，载《现代法学》，2009年第4期。

　　[9]谢增毅：“劳动法上经济补偿的适用范围及其性质”，载《中国法学》，2011年第4期。

　　[10]【英】史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆2012年版，第200页。

　　[11]【德】曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第143-144页。

　　[12]同前注，第146页。

　　[13]郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2012年版，第135页。

　　[14]郑爱青：《法国劳动合同的订立和解除及对我国劳动合同立法的启示》，载《法学杂志》2002年5期。

　　[15]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第596页。

　　[16]冯彦君、张颖慧：《“劳动关系”判断标准的反思与重构》，载《当代法学》2011年第6期。

　　[17]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”

　　[18]郭捷：《劳动法学》，高等教育出版社2014年版，第235页。

（作者单位：北京市朝阳区人民法院）