[案情]

　　甲分别与乙、丙签订《合作建房协议》，约定由乙、丙提供建设用地使用权，甲出资建房，房屋建成后，由甲分配给乙、丙一定面积的住房。甲在建房过程中，将临街房屋的一楼改建成前后相邻的杂房，因乙、丙都要求占有临街一面的杂房，甲于2010年8月与乙达成补充协议，约定待房屋全部完工后才行分配杂房，2010年12月，甲又与丙达成协议，约定将临街的杂房交付给丙占有使用。因乙、丙双方就临街杂房的占用产生矛盾，2013年12月，在甲的见证下，乙、丙抓阄决定临街杂房的归属，因丙外出，由丙之子丁代为参加抓阄，经抓阄，确定由乙占有临街杂房，并由乙实际控制该临街杂房至今。丙于2014年9月诉至法院，要求甲交付临街杂房，法院在诉讼过程中查明该杂房实际由乙占有，但未依职权追加乙为当事人，经法院主持调解，双方达成调解协议，甲自愿将临街杂房交付给丙。乙在其与甲的合同纠纷一案的审理过程中，于2016年3月得知甲、丙双方的调解协议内容后，遂于同年7月诉至法院，要求撤销法院作出的调解书。

　　[分歧]

　　对于能否撤销法院的调解书，合议庭存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，虽然甲曾与乙约定对诉争杂房的分配再行协商及组织双方抽签，但是甲作为合作建房的出资建设方，因建造房屋的事实行为取得诉争杂房的所有权，乙占用诉争杂房但并未进行相应的物权变动登记，故，甲在（2014）调解协议中自愿将诉争门面给予丙，系甲行使民事权利的行为，该行为并没有损害乙的实体权利，故，乙的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对于因甲处分诉争杂房造成的损失，乙可向甲另行主张权利。

　　第二种意见认为，因乙系根据抓阄结果实际占用诉争杂房至今，乙取得了相应的信赖利益，而且，法院在组织甲、丙调解的过程中，已得知乙实际占用了诉争杂房，乙与案件的处理结果有法律上的利害关系，但是，法院并未通知乙参加诉讼，客观上损害了乙的合法权益，根据民诉法的有关规定，应当对调解书予以撤销。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　第三人撤销之诉是民事诉讼法修改之后新增的制度，以撤销或者变更确有错误的生效裁判文书为目的，以救济未参加诉讼的原诉第三人的合法权益为功能。民事诉讼法第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，第三人撤销之诉必须具备主体要件、程序要件、时间要件、管辖要件、实体要件、结果要件。

　　1、主体要件：第三人。提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人；

　　2、程序要件：第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼。第三人未能参加诉讼不是由于其自身的过错造成，而是由其他客观事由造成，因此，该第三人应当承担举证责任，如系因第三人的过错未能参加诉讼，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉；

　　3、时间要件：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。根据民事诉讼法解释第一百二十七条的规定，该六个月为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。对于是否超过六个月，第三人在提起撤销之诉时应当提供相应的证据材料，没有证据材料的，也应当作出说明；

　　4、管辖法院：第三人应当向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。因此，第三人撤销之诉不适用民事案件地域管辖、级别管辖的规定；

　　5、实体要件：第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误。内容错误，仅限于实体处理内容，主要是因事实认定和法律适用错误导致的实体处理错误；

　　6、结果要件：生效的判决、裁定和调解书的内容损害了第三人的民事权益。因法律概念具有明确性、规范性、统一性等特点，侵权责任法第二条使用了“民事权益”的概念，所以，第三人撤销之诉中的民事权益应当与侵权责任法第二条所指的民事权益的范围一致。

　　本案中，乙作为原告，以生效民事调解书的当事人为被告，请求撤销该民事调解书，从形式上来看，该诉讼为第三人撤销之诉。根据乙、丙双方的抽签结果，本案诉争门面分配给乙，且乙实际占用诉争门面至今，因此，乙与案件处理结果有法律上的利害关系，乙符合第三人撤销之诉的主体要件。因法院在审理丙诉甲交付杂房一案中，查明诉争门面实际由乙占用，但未依法追加乙为案件当事人，且未将该案的有关情况告知乙，导致乙对该案不知情，其未能参加该案的诉讼属于不可归责于自身的客观事由，符合第三人撤销之诉的程序要件。乙在其与甲的合同纠纷一案中，根据判决书查明的时间，乙是2016年3月得知甲、丙存在经法院主持达成的调解协议，因此，乙于2016年7月向作出调解书的法院提起第三人撤销之诉，符合第三人撤销之诉的时间、管辖要件。根据双方当事人的陈述，均认可在甲的见证下，乙、丙两方通过抽签决定了诉争杂房由乙占用的事实，但甲、丙达成的调解协议确定由将诉争杂房交付给丙，从该项内容来看，损害了杂房实际占用人乙的合法财产权益，因此，本案符合第三人撤销之诉的实体要件、结果要件。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应当对法院作出的民事调解书予以撤销。