鉴于当前诉讼实践中大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通损害案外第三人合法权益，以及执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力等问题，新《民事诉讼法》借鉴法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的非常救济诉讼——第三人撤销之诉制度（以下简称撤销之诉）。本文试图从该制度的法理根据挖掘入手，进一步对其构成要素进行分析，并对将来的诉讼适用可能面临的诸多问题进行探讨，以期促进诉讼实践。

　　一、撤销之诉的法理根据

　　法国是撤销之诉的故乡。法国民事诉讼法认为既决事由的相对权威效力在具体情况下不足以保护第三人利益，因此从传统的君主或君主在各省的代表对判决不服可提申请制度中发展出了这第三人取消异议判决制度。1 法国语境中的“权威”是指不得重新考虑已经判决的事项。2 由于立法体例与法国的差别，3我国台湾地区民事诉讼法在规定此制度时曾饱受学界极大争议。立法者在立法理由中对此解释道，“旨在提供受判决效力所及之第三人“事后之程序保障”，而与新“民诉法”第67条之1所增设之法院依职权为诉讼告知之制度相结合，共同配套形成“纷争解决一次性”及“程序保障”之调和机制。4

　　比较得知，即使立法体例、名称和具体程序乃至指导思想上都存在着诸多不同，但在法理根据上法国和我国台湾地区都认同判决可对第三人利益产生不利影响，判决既判力不足以完全保护第三人权益，第三人因此得以获得事后救济的机会，不同的是法国侧重强调实质正义，台湾地区则兼顾程序保障。

　　由民事诉讼的基本原则使然，既判力具有相对性，原则上只及于诉讼双方当事人。当事人以外的其他人因未参加诉讼未参与辩论，就不受既判力的拘束。既判力理论的重要作用就是能够使案外第三人主张相对性原则，另行单独提起诉讼来维护自己的合法权益。但是随着现代经济多元化的发展、交往的日益密切以及产权形式的多重组合，既判力的相对性拘束力逐渐成为一种理想状态。特定的民事法律关系只是极其复杂和连续发生的社会关系网中的一个微小环节，由此产生的判决效力当然能对与当事人有实体牵连关系的案外第三人产生有利或不利的影响。台湾学者继承德国的反射效力理论对此进行解释，认为第三人虽非确定判决之既判力所及，但因与当事人间存在一定之特殊关系，致使当事人因受既判力拘束，而反射地对该第三人发生有利或不利之影响之效力。5 依民法等实体法的规定，案外第三人与诉讼标的本来具有某种法律关系，但是因为各种原因并未参加到诉讼中，而丧失了获得判决承认的机会。不当判决产生的实体法上的效果，变更了原来事实存在的实体法律关系状态，造成案外第三人合法权益的被侵害。有侵害就有救济，有救济就应有程序保障。因此，案外第三人并不是因为程序性权益受到侵害而取得提起撤销之诉的诉权，而是因为原来的裁判侵害了其实体性合法权益，法律才给予其通过发动撤销之诉的程序获得事后救济的机会。

　　二、第三人撤销之诉的构成要素分析

　　法国规定撤销之诉的法律条文有十一条（第582条-592条），台湾地区“民事诉讼法”对此的规定用了一条五款（第507条），而新《民事诉讼法》仅用了一款（第56条第三款）来描述。立法的规定难免过于简单，诸多问题还需要日后司法解释的进一步补充。但是从诉的角度而言，法律规定已经勾勒出这种全新的独立诉讼所具备的诉之要素。具体来讲：

　　第一，当事人要素。比较法国和台湾地区的立法规定得知，法国撤销之诉的原告必须具备不是当事人、不曾由他人代理诉讼、有利益三个条件，台湾的地区则除具备法律上有利害关系外还增加了一个程序要件，即“非因可归责于己事由而未参加诉讼”。解释台湾地区此增加规定，尚需从其立法背景和立法体系着手。立法背景方面仍是前文所述及的程序保障价值，立法体系方面乃在于台湾“民事诉讼法”规定了法院的事前职权通知制度，即原审诉讼中的法官在案件审理中发现存在利益可能受到判决损害的第三人，有通知其参加诉讼的义务。此次民诉法的修改沿袭了台湾地区的规定，撤销之诉的适格原告是原本能够参加到诉讼中但是因不能归责于自己的事由未参加到诉讼中的第三人，在我国民诉法语境上包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

　　在被告方面，虽然立法未作出明确规定，但从法理得知，被告只能是与原判决最有直接利害关系的原、被告，不能包括原案原、被告之外的其他诉讼参加人为被告。

　　第二，诉讼标的要素。诉讼标的是法院审理和裁判的对象。撤销之诉的诉讼标的就是第三人请求法院改变或者撤销原审确定裁判已经确定的法律状态或权利义务关系。改变是指变更对第三人合法权益侵害的部分，属于部分否定；撤销则意味着使原来的裁判书不复存在，属于全部否定。无论是改变还是撤销，否定的都是原诉讼裁判的实质合法性。6 反之，如果原诉讼裁判尚未生效，不具有终局性的效力，那么裁判所涉及的民事实体法律关系尚未确定，还未对第三人构成实质性的影响，就无提起撤销之诉的必要，例如为形成终局判决而作的某些争点中间判决。“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”中的“内容”应是指因为事实认定或法律适用错误而导致的实体处理错误，不涉及到程序方面的错误。因为倘若将程序问题纳入，恐与再审制度混为一谈，造成诉讼法上的重复混乱。

　　第三，诉讼理由。诉的理由是指原告起诉的事实根据和法律根据。撤销之诉的诉讼理由是案外第三人认为已经生效的法院裁判损害其民事权益。被生效确定裁判所损害的利益，是第三人所享有的合法利益，依《侵权责任法》的规定，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等十八项私法上的人身、财产权益。此十八项权益皆具有对世性特点，即能够被不特定第三人所知晓，从而起到对行为进行规制的作用。民事权益的对世性特点排除了具有相对性的债权，因此债权不是撤销之诉保护的范围。但是债权也属于权利的具体类型，也确定了权利人自由活动的空间，这种空间一经确立就成为一种秩序，这种秩序所具有的不容他人非法干预的效力并不取决于当事人的意志。7 因此某些特定债权也可以适用撤销之诉，例如享有法定优先权的债权和享有法定撤销权的债权。8

　　三、第三人撤销之诉适用分析

　　新《民事诉讼法》已于今年1月1日起开始实施，撤销诉讼的具体实践还尚需时日。任何一项制度尤其是舶来制度在具体的实践中必然出现或多或少的问题。在无法以该诉讼实际案例为标本分析的情况下，笔者试图参考其他诉讼实践，对撤销诉讼未来实践将要面临的以下几个问题进行设想分析，以期有利于日后的诉讼实践。

　　第一，立案审查问题。立案审查的宽严决定了进入诉讼程序的案件的数量。对撤销之诉的立案准入是进行形式审查还是实质审查，关系到司法政策的导向问题。笔者以为，目前实践中应当对撤销诉讼的准入严格掌握，原因如下：一方面，该诉讼会对原裁判的既判力产生严重的冲击，造成诸多民事法律关系处于不稳定状态，也降低司法的权威；另一方面，法律的规定过于简单，诸多问题尚需要司法解释的进一步明确，如果降低准入门槛，鉴于新制度没有统一的标准和尺度，全国各地的审理难免千差万别，损害司法的统一性。

　　但是严格掌握并不意味着实质审查，对案件证据和事实的审查已经属于本诉审理的范围。笔者认为，首先，对于撤销之诉的适用应遵循穷尽其他救济的原则。以法国为例，法国《民事诉讼法》将撤销之诉作为非常上诉途径，规定只有在例外的情况下才能援用，而且必须是在法律明文规定时才被允许提起。能通过通常上诉途径解决的就纠纷就不能援用非常上诉途径。台湾地区也是以立法的形式规定能够遵循其他法定程序请求救济，则不应适用撤销之诉。目前我国案外第三人权利救济方式主要有第三人参加之诉、第三人执行异议制度和第三人申请再审制度。所谓穷尽其他救济，即是指只有在无法运用以上三种救济方式时才能诉诸撤销之诉；其次，笔者赞同学者张志瀚的观点，可借鉴王亚新教授对再审事由的审查观点，认为应当对撤销诉讼的审查理由尽可能地细化、程序性分化和尽可能地客观化等方法来加以规定实质要件应当具备的形式。9具体而言，笔者以为法院的立案庭在受理撤销之诉时的几个关键审查点有：第三人是否适格，即第三人对于原诉的诉讼标的是否享有全部或部分的独立请求权；非归责于己的事由，即不是由于自己的过错未参加诉讼；原裁判的主文部分而不是理由部分损害了其权益，因为判决理由是形成判决主文的基础，不能作为撤销之诉的审理对象；期间问题，立法规定撤销之诉的起诉期间是自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月。该六个月为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定，起算点应参考送达、执行等具体情形。

　　第二，案件审理问题。立法规定没有涉及的审理问题有审理程序、原案审判人员是否回避、审理期限。首先，在审理程序上，因撤销之诉和再审程序是并列的程序，都属于特殊程序，会对原生效裁判的既判力造成冲击，笔者认为应适用普通程序，以彰显审理的谨慎性，同时这也考虑到撤销之诉是对第三人诉讼请求的事后救济；其次，在回避问题上，法国《民事诉讼法》明文规定原审法官不需回避，台湾地区对此没有确切规定。笔者认为我们也不应当适用回避程序，而是应当尽量让原审判人员参与审理。一方面由于撤销之诉的审理重点是围绕原审案外第三人因素而不是原审原、被告因素；另一方面则是出于法官熟悉案情利于案件审理的考虑。另外，从我国的审情来看，否定回避的同时必须予以明确，第三人在撤销之诉中的胜诉并不意味着原案审判人员作出的裁判是错误裁判，否则势必会影响原审判人员的审判倾向性；再次，在审理期限上，笔者认为不妨暂时参考与撤销之诉并列的再审程序，即三个月期间。但是由于撤销之诉考虑的是新的当事人因素，审理期间是否应该有所延长，还需日后诉讼实践的证明。

　　第三，诉讼结果方面。撤销之诉属于形成之诉，胜诉的结果是改变或者撤销原审裁判内容错误的部分。在法国和台湾地区，申请撤销的范围仅限于判决，而新民诉法规定的范围还包括裁定和调解书。由此引发的第一个问题是以撤销之诉的判决形式去否定原诉讼的裁定或者调解书的实质合法性在法理上是否妥当。如果撤销之诉改变了原调解书部分内容，那么原本的一个民事实体争议出现了原案当事人的调解书和撤销判决书并存的局面，这在逻辑上是否通过？民事判决是指人民法院基于民事审判权，在民事案件审理终结后，依据案件事实和法律规定，对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的具有法律约束力的结论性判定；民事裁定是指人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定；调解书则是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。10 判决否定裁定，是法院判定否定法院判定；而判决否定调解书，则体现着法院判定否定当事人意思自治。笔者以为，两者的法理还是应从撤销之诉的独立性去理解，后诉的结果并不以前诉的结果为依据，后诉的目的在于纠正前诉裁判对第三人权益侵害的部分。当前诉的调解书和后诉的判决书并存时，执行过程中应当同时予以尊重。

　　第二个问题是如果撤销之诉程序中发现原裁判有错误但不涉及第三人时，法院能否对撤销之诉的判决予以纠正。对此，笔者以为应当恪守撤销之诉的立法初衷。撤销之诉只是改变或撤销的对第三人实体权益不利的部分，新判决改变或撤销后，原判决并不能认为是错误。即使发现原判决有错误也不能在撤销之诉中改变，而只能寻求其他救济途径。

　　第三个问题是撤销之诉能否停止执行原判决。笔者认为，既然原裁判的既判力反射侵害了第三人的合法权益，对此就应做肯定回答。对此可借鉴台湾地区的规定，如果法院认为确有必要或者依当事人申请且提供担保的情形下，可在撤销之诉申请的范围内对第三人不利部分以裁定停止原确定裁判的执行。

　　注释

1 参见让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1282-1286页。

2 张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第133页。

3 我国台湾地区《民事诉讼法》沿袭的是《德国民事诉讼法》。大陆法系的源头是古代罗马法，德国民事诉讼法经历几个世纪的发展，基本上完成了对罗马法的继承；而法国由于王权的确立使法国的法律相对比较统一，在诉讼制度上将罗马诉讼法的一部分与原有的习惯法混合在一起，构成了自己独有的诉讼法体系。因此德国与法国虽然同属于大陆法系，但是在诉讼法上存在着较大差异。参见：（日）中村英郎著，陈刚、林剑锋译，《民事诉讼理论的法系考察—罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第1-60页。

4 《我国台湾地区第三人撤销诉讼程序司法院提案说明》，载于“立法院”司法委员会会议关系文书，2002年印发，第345页。

5 吕太郎著：《民事诉讼之基本理念（一）》，中国政法大学出版社2003年版，第362页；王甲乙：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1983年版，第278页。

6 张卫平：《第三人撤销诉讼程序》，载《人民法院报》2011年8月31日，第007版民商审判。

7 梅夏英、邹启钊：《论债权的相对性与不可侵性的关系》，载《烟台大学学报》2005年第1期，第18页。

8 主要有《合同法》第186条所规定的建设工程价款优先权、《海商法》第21、22条规定的船舶优先权、《合同法》第75条规定的债权人的撤销权、《企业破产法》第31条、32条规定的破产债权的撤销权。

9 参见张志瀚：《第三人撤销之诉制度初探》，载《厦门法学评论》总第十三辑，厦门大学出版社2007年6月版，第193-194页；王亚新：《再审之诉的再辨析》，载《法商研究》2006年第4期，第21页。

10 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第200-279页。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）