引言

　　证人出庭作证是刑事庭审中调查收集证据、举证、质证、认证的重要方式。长期以来，受案卷中心主义、证人出庭率低等因素影响，庭审中询问证人环节往往成为可有可无的摆设。刑事诉讼法修改和以审判为中心的诉讼制度改革，在一定程度上强化了证人出庭作证制度，为推进刑事庭审实质化奠定了坚实的基础。但证人出庭作证，只是为查清案件事实提供了有利条件。至于如何查清案件事实，还须通过诉讼各方对证人进行当庭询问，落实“直接言词审理”原则。实践中，对证人证言的甄别并不容易，不仅涉及证人证言是否与案件客观事实一致，证人对案件细节的表达是否精确，证人所作的陈述是否受到不当干扰，证人所见所闻是否存在认识错误或主观推断，是否存在虚假陈述等实质性问题，还涉及到询问证人的场景、发问的顺序、发问的方式等技巧性问题，与证人证言的真实性、有效性密切相关，这就需要一套证人询问制度来确保证人出庭作证的规范性，提高证人出庭作证的有效性。目前，我国刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十二条仅对询问证人做了原则性规定，缺乏可操作性，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》也只有第二百一十二条到第二百一十六条总共五条与此有关，仍显不够科学和具体。因此，在中央提出构建完善以审判为中心的诉讼制度大背景下，大力推进刑事庭审实质化改革试点，特别是基于推进刑事庭审实质化改革试点的实践需求，证人出庭制度的完善和落实已经成为理论界和实务界公认的核心之一。结合改革试点实践深入研究询问证人的方法技巧并在此基础上形成可操作且配套化的规则机制，既是改革试点工作的必然要求，也是刑事诉讼法学研究进一步向实践方向迈进的应有之义。同时不可否认的是，在诉讼特别是在庭审中，即使是诸如传唤和询问证人的次序这样纯粹的技术性问题也会对诉讼进程产生巨大影响 ，更不用说事实真相。毕竟，技术背后所潜藏的，是更为重要的价值与目标。总之，对询问证人制度的研究实在是大有可为。

　　目前，学术界关于询问证人的方式和技术的研究，主要集中在交叉询问制度上。学者们普遍认为，在我国的刑事诉讼立法中，已经采用了具有抗辩式特点的询问方式即主询问与交叉询问相结合的询问，符合交叉询问的基本模式，同时，询问顺序和询问方式的规定还体现出了一些交叉询问在技术方法上的重要特征，因而交叉询问制度实际上已经被引入中国。 但我国目前建立的交叉询问规则还是不完善的，主要存在如下几点问题：其一，询问证人的主体复杂，在询问的主体中除了公诉人、辩护人以外，当事人和诉讼代理人以及法官都可以进行发问，主询问和反询问难以划分，交叉询问和对质询问也相互混杂。 其二，询问范围没有进行限定。在理论上,询问范围与证明对象直接相关，尤其对于提出证人的一方来说，为了使法官和相对方明确询问的主旨和内容，告知了询问范围也就等于告知了本方证人证言的证明对象，但是我国对交叉询问的范围均没有相关的规定，这就导致实践中询问证人的方式不统一，秩序相当混乱。 其三，交叉询问规则缺失导致交叉询问的混乱。司法解释中明确规定询问证人不得以诱导方式提问，这一规定完全排除了非传唤证人一方的诱导性提问的权利,过于武断；另外，我国现行刑事诉讼法对询问证人过程中当事人可以提出异议的理由规定过于笼统，“与本案无关”和“发问方式不当”两项法定当事人异议理由赋予法官过大的异议裁量权，不能有效规范交叉询问中双方当事人的提问，不能发挥异议规则的制度功能。 其四，交叉询问配套制度缺失。比如，交叉询问制度的正常运行以控辩双方互相知悉对方所掌握的证据并进行详尽的准备为前提，但我国并未设立完善的庭前证据开示制度；又如，由于没有建立传闻证据规则，司法实践中对书面证言的运用不加限制，导致证人出庭率极低，交叉询问制度难以落到实处。 在此基础上得出完善我国刑事交叉询问制度的必要性结论，并提出明确交叉询问主体和范围、理顺主询问与反询问的关系、构建交叉询问的具体规则、完善证据开示制度、确立直接言词原则、加强交叉询问的技能训练等建议。

　 总体上讲，上述研究无论对我国询问证人技术提升，还是询问证人制度的建立都具有重要的借鉴和指导意义。但是通过仔细研究不难发现，一方面，这些研究成果都是建立在理论和逻辑推演基础之上，而没有从实证的角度用具体的数据去验证这些建议的全面性、正确性和有效性，因而其科学性尚需进一步检验和评估；另一方面，这些研究成果在某些领域挖掘得还不够深入，还有进一步研究的领域和空间。2015年以来，在各级党委领导和上级法院的指导下，成都市两级法院开展的刑事庭审实质化改革试点，既为我们检验上述理论研究及相关建议的科学性提供了必要的条件和依据，也为我们完善询问证人制度提供了绝好的平台和机会。基于此，我们以成都市法院刑事庭审实质化试点相关情况为素材，实证分析我国刑事诉讼中询问证人制度的运行状况、实际效果，发掘、总结其中的成功经验和做法，以期为完善该制度提供帮助。

　　一、询问证人制度运行概况

　　2015年2月18日，成都市中级人民法院出台的《关于开展以庭审为中心的刑事庭审实质化改革试点工作的通知》，标志着该市两级法院庭审刑事庭审实质化改革正式开始。通知要求本院刑事审判部门和试点法院要选取适当案件，按照以庭审为中心的庭审实质化改革要求开示范庭或试验庭（本文统称“试点庭审”，为了与之相区别，对示范庭或试验庭之外未按庭审实质化改革要求进行的庭审称作“非试点庭审”），其根本目的在于贯彻“直接言辞审理”原则，实现“四个在法庭”。其中，证人出庭作证，接受控辩双方的询问是其中重要一环。7为了准确全面掌握询问证人制度的运行现状，截止2016年8月31日，我们分别选取210件试点庭审案件为样本，并以相同或相近案由为依据，选取同样数量的非实质化试点庭审案件为参照，进行对比、分析、检验、评估。从中可以看出，试点庭审与非试点庭审之间存在较为显著差别。

　　（一）非试点庭审询问证人制度运行状况

　　1、非试点庭审证人出庭情况。从选取的210件对比非试点庭审看，共有210件案件存在证人证言，涉及证人265人。其中，证人出庭作证，接受控辩双方询问的仅为18件26人，占案件总数的8.57%、证人总数的9.81%。其余案件证人仅在侦查或审查起诉阶段接受公安、检察机关询问，而在庭审中仅对公安、检察机关的书面询问笔录进行质证，并作为定案依据。个别案件辩护人虽对询问笔录存在异议，但由于获取相关信息有限，对证人出庭作证的实际效果缺乏信心，故而对证人出庭作证的要求不十分强烈。除7件被告人对指控的犯罪事实和罪名无异议当庭宣判案件外，其余案件均为庭审结束后定期宣判。

　　2、对非试点庭审询问证人制度的综合评价。由210件对比非试点庭审不难作出如下判断：其一，在存在被告人供述、物证等前提下，书面证词并非作为关键证据使用，而是作为其他证据是否真实客观的佐证，书面证词在案件事实认定、罪名的确定方面的作用没有充分发挥，其地位也明显没有其他证据那么重要。其二，除被告人供述之外，包括询问笔录、鉴定意见、勘验检查笔录等书面证词都是在庭外形成，证人、被害人、侦查人员、鉴定人等相关主体未经控辩双方询问，书证中心主义特征较为明显，“直接言词原则”贯彻不彻底。其三，庭审中对证人当面询问环节的缺失，虽然一定程度上漠视被告人的诉讼权利，违背了审判客观、公正的要求，但又不能否认这些证据的诉讼价值，一概排除显然不现实，法官最终不得不依赖询问笔录、鉴定意见、勘验检查笔录等判断案件事实，并据以定罪量刑，排除合理怀疑原则难以实现。其四，证人出庭接受询问环节缺失，还大大降低了庭审中的对抗性，控辩双方特别是辩方不能就相关书面证词充分辩论，整个庭审一定意义上异化为在法官主导下对现有证据的简单核对，法官缺乏对案件基本事实的“现场感”，陷于“进退维谷”的两难境地，案件事实在一定程度上依赖于法官的人格品行和职业操守，难免存在法官职权主义倾向。

　　（二）试点庭审询问证人制度运行状况

　　1、改革试点庭审证人出庭基本情况。截至2016年8月31日，在210件示范庭审中，证人出庭案件数为150件，占示范庭总数的71.43%，共237名证人出庭作证。从总体出庭比例而言，较之于非试点庭审案件证人出庭率显著的提升。

　 图一：试点庭审与非试点庭审证人出庭情况对比

　 从试点庭审人员构成方面看，出庭证人中，其中普通证人126人，占总数的53.16%；侦查人员68人，占总数的28.69%；鉴定人员34人占总数的14.35%；被害人4人，占总数的1.69%；具有专门知识的人（专家证人）5人，占总数的2.11%。由此可见，试点庭审不仅出庭人员人数上升，除普通证人出庭人员大幅增加外，其他证人不出庭的情况也根本扭转。

　　图二：出庭证人人员构成比例

　 从证人出庭作证的效果看，试点庭审中召开庭前会议的案件142件，申请非法证据排除案件73件，启动非法证据排除程序案件18件，书面证词经庭审询问证人后作为非法证据予以排除案件5件。在人证出庭作证的150件案件中，经询问质证后当庭认证案件92件，当庭认证率61.33%；当庭宣判80件，当庭宣判率38.1%。在180件已结案件中宣判后上诉8件，上诉率为0.44%；检察机关抗诉1件，抗诉率为0.06%。其中在一件放火案的庭审中，通过申请侦查人员出庭作证、控辩双方询问，查明侦查人员称“全程参与了对被告人的讯问”，但在接受辩方询问时对讯问过程中的关键细节不清楚，辩方发现讯问视频存在剪辑的现象，合议庭对该证据不予采纳，公诉机关最终撤回对被告人的起诉。

　　2、对改革试点庭审询问证人制度运行的整体评价。整体上试点庭审较非试点庭审在询问证人制度上取得较大进展，表现在：（1）有力推动庭审询问证人制度常态化运行。经过庭前会议程序交换证据、整理争议焦点，控辩双方对证人出庭作证的重要性有了新的认识，庭审中证人出庭作证由零星出庭到常态化迈进了一大步，庭审询问证人制度得以常态化运行。（2）有效促进了案件事实调查和正确认定。庭审中证人、被害人、鉴定人、侦查人员出庭作证，接受控辩双方询问，再现或排除案件在庭外形成的书面证词，直接言词原则得以贯彻，大大提高了定案证据的真实性、可靠性，在更加有力地保障诉讼各方合法权益方面迈出了一大步。（3）有力推动庭审中心主义诉讼模式形成。庭审中证人出庭作证，接受控辩双方询问，确保了庭审在保障诉权、认定事实、查明证据、公正裁判中的决定性作用，基本实现了“四个在法庭”，一定程度上阻断了传统的“侦审联结”，有力推动了侦查、审查起诉活动围绕审判程序展开，在推动以庭审为中心和实质化庭审格局方面迈出了一大步。

　 二、证人询问制度运行中存在的不足

　　当然，在肯定改革试点取得的进步的同时，还应当看到其中的问题和不足。概括起来，既有浅层次的技术性问题，更有深层次的理念和制度问题。

　 （一）改革试点庭审的问题表象

　　从改革试点的效果看，庭审中询问证人的情况与预期效果存在一定差距，首先反应在技术层面上，主要有以下四个方面：

　　1、激烈性、对抗性不够。虽然庭审中控、辩、审三方对证人出庭作证都不陌生，但毕竟是按照庭审中心主义模式进行。一方面，对新的庭审模式不太适应，导致在庭审中显得过于紧张，甚至出现低级错误，如某交通肇事案庭审中，辩护人对出警警察作为证人出庭作证提出异议；另一方面，对新的庭审模式下询问证人的复杂性和难度值估计不足，准备不充分，从而导致控辩双方对焦点问题的询问不够深入，纠缠于案件事实中无关紧要的细枝末节，法官也未及时予以适当引导，从而一定程度上降低了庭审的激烈性、对抗性。

　　2、辩方询问证人空间有限。一方面，庭审中辩护律师对控方证人的询问多局限于控方发问的范畴，较少提出截然相反的主张并申请证人出庭作证。如在双方互殴的某故意伤害案中，控方证人称“在围观人数众多情况下，见到被告人用木棒打伤被害人”，辩护人对该证人的陈述持怀疑态度，但在询问中没有进一步提出被害人的伤并非被告人所为的主张，更没有申请证人出庭进行对质，而事实上在双方互殴且围观人数众多情况下，要找到目击证人是比较容易的。另一方面，限于刑事诉讼法解释第213条“不得以诱导方式发问”的规定，辩护律师在对控方证人的发问方式受到限制，以至于在发问时不得不谨小慎微，以免遭到对方抗议而无法进行深入询问。如前述双方互殴的故意伤害案中，辩护人完全可以通过诱导性询问方式，对控方证人的证词达到证伪的目的。

　　3、询问技术专业性不够。从抽取的试点庭审样本看，控、辩、审三方询问证人的专业性有待提高。如某放火案庭审中控方申请侦查人员出庭就“办案程序是否合法”作证时，直接使用“你参与了第一次讯问是不是”“整个过程是不是她主动说的”等诱导性语言；又如某绑架案庭审中围绕“被告人与被害人之间是否存在经济纠纷”这一问题，辩护人申请被害人出庭，当问及“你是否承认与被告人之间有经济纠纷”时被害人予以否认，但该辩护人未就被告人主张的经济纠纷继续追问；再如某拒不支付劳动报酬案中，公诉方申请证人出庭作证，在进行必要的身份查明和权利义务交代后，法庭要求辩方而非公诉方首问。

　　4、法官表现过于主动。法庭对询问证人的规则把握不准，导致庭审中表现过于积极主动。如某故意杀人案中，审判长随意打断辩护人对鉴定人的询问，自行提出“鉴定是几人做的”“以多数意见还是一个人的意见为准”等无关紧要的常识性问题；又如某盗窃、开设赌场、容留他人吸毒案中，辩方申请证人出庭作证，法庭除查明证人必要的身份信息，并告知证人作证义务及法律责任外，还直接询问本应由控方询问的“证人与被告人之间的关系”问题，难免有越俎代庖之嫌，同时也容易引起当事人对合议庭组成人员公正性的合理怀疑。

　 （二）深层次的问题

　　结合具体案例进行分析，我们认为，前述这些问题虽然是在实质化庭审改革中发现的问题，但其根源在于我国证人询问制度运行上一些深层次的问题。

　　1、仍然习惯于职权主义思维。一方面，法官本着发现案件事实真相的初衷，事实上弱化权利平等和程序正当等价值取向，在庭审中的主动作为，包括直接对出庭证人、鉴定人等发出作证指令，询问应当由申请方或相对方询问的问题，随意打断辩护人提问等，仍然停留在纠问式诉讼思维模式，具备一定的职权主义特征；另一方面，公诉方基于被告人有罪的判断，更乐见法官的主动作为以强化公诉方的有罪主张，于是对法官的职权主义倾向视而不见甚至求之不得，而辩护人基于与当事人的主体身份分离不愿过分“顶撞”法官，或者基于辩方弱势产生的畏惧或基于劣势地位面对法官主动作为自觉“无力回天”，进而对其职权主义行为听之任之。总之，在诸多因素共同作用下，我国证人询问制度或多或少仍然具有职权主义的痕迹。

　　2、延续书证中心主义倾向。虽然证人出庭作证，已经在一定程度上朝着去除书证中心主义迈进，但从具体的操作实践看还远远不够。一方面，从出庭证人人数上看，平均每次庭审约1.13人次，而每起案件所包含的书面证词远远不止1件，虽然部分书面证词经过庭前会议程序后被确认无争议，但这多少意味着多数未经证人出庭接受当庭询问的书面证言仍然是据以定案的重要依据，庭审中出庭证人的证言在认定案件事实、定罪、量刑中的作用小于预期。另一方面，从对出庭证人的询问内容看，无论控方、辩方还是居中裁判方，仍然存在对出庭证人的询问围绕庭外形成的询问笔录、鉴定结论、勘验检查笔录等进行，换句话说，询问的问题没有将出庭证人对案件事实的陈述作为案件基础事实建构，并把庭外形成的书面证言作为对该事实的成立与否的依据，这样，对证人的询问仅仅是对书面证言内容进行符合性询问，询问证人的形式意义大于实质意义。

　　3、询问证人制度运行不规范。除职权主义和书证中心主义外，询问证人也不尽规范。表现在：（1）证人出庭作证的引导不规范。无论控方证人还是辩方证人，法庭在核实身份信息、告知权利义务后，正式接触案件事实调查前，由谁发出作证指令不明确。从试点庭审案件看，既有申请方发出的，也有申请出庭作证的相对方发出的，还有合议庭或主审法官直接发出的。（2）询问证人的顺序不规范。目前仅规定一般情形下遵循申请方——相对方——合议庭（主审法官）这一顺序，而对于特殊情形下的发问顺序未曾涉及。不仅如此，改革试点庭审中，甚至出现询问完毕后未及时要求证人退庭，直接进入控辩双方就证人证词发表辩论意见环节，导致证人旁听庭审现象。（3）合议庭（主审法官）发问不规范。虽然明确了审判人员认为必要时，也可以向证人、鉴定人等发问，但具体的时间节点及内容不够明确，以至于出现试点庭审中合议庭在申请方发问之前直接向证人发问，法官随意打断对证人的发问，以及法官无意识地“代替”控方发问等现象。

　　三、刑事庭审中询问证人制度的理性定位

　　从庭审实质化改革中非试点庭审和试点庭审的比较不难发现，我国刑事庭审中询问证人制度存在诸多问题，但归根结底，这些问题或多或少都与该制度的建构基础——诉讼模式有关。基于此，要对我国刑事庭审中询问证人制度予以完善，必须从诉讼模式角度出发，考察国外诉讼模式下的询问证人制度，对我国证人询问证人制度进行反思和理性定位方能实现。

　 （一）不同诉讼模式下证人询问制度比较

　　1、国外诉讼模式下询问证人制度概况。众所周知，当代世界两大主流法系——普通法系和大陆法系之间，诉讼构造是其显著区别。首先体现在诉讼价值取向上，普通法系国家采用取的是当事人主义，强调的是程序正当和权利平等保护，包括对公民基本权利保护和对刑事被告人的个人权利保护，严防公权力滥用，因而其刑事诉讼模式被称作正当程序模式；大陆法系国家采取的是职权主义，强调对犯罪行为的追究，把发现案件事实真相和追究犯罪作为刑事诉讼首要的价值追求，因而其刑事诉讼模式被称作犯罪控制模式。

在前述诉讼价值指引下，两大法系庭审模式也截然不同。普通法系采用对抗模式，控辩双方作为当事人是平等且对抗的诉讼主体，当事人就有争议的问题进行充分辩论，辩论贯穿于庭审始终，内容及于案件事实、情节、证据、罪名、量刑等。法官主持庭审活动，地位相对消极，只负责主持法庭辩论，不主动调查证据，只在当事人提出支持自己主张的证据后，凭借专业知识引导陪审团作出罪名成立与否的裁断，并据此适用法律判处刑罚。大陆法系则采用审问模式（或纠问模式），法官的地位不仅是主持庭审，更要指挥控制庭审。法官不仅可以直接调查收集证据，主动向当事人发问，且发问的范围包括但不限于当事人提供的证人和提交的证据，既可以对控辩双方发问后不清楚的问题进行补充发问，也可就自认为对查明案件事实具有重要意义的问题进行询问，并根据查明的事实和证据定罪量刑。两种不同的庭审模式也决定了法官充当两种截然不同的角色，即如乔治•W•皮尤所言，普通法系“审判法官基本上是两造（起诉方和被告方）之间的裁判者”，而大陆法系是“起决定作用的弄清真相者”。

　　落实到具体的询问证人制度上，两大法系之间的差别也极其明显。在普通法系国家，以英、美国为例，庭审由控辩双方各自陈述和提出证人到庭候询，逐个询问证人。证人作证时首先陈述事实经过，然后由己方当庭就关键事实或细节发问（即直接询问），完毕后由对方对证人发问（即交叉询问）。当然，无论直接询问还是交叉询问，一方都有权就对方发问给证人某种暗示，或侵害公民及当事人权利等情形提出抗议和申辩，由法官当庭就该询问是否继续作出裁断。如此反复，其目的是为了在对抗询问中发现案件真实，实现正义。这种询问证人模式可称作交叉询问模式。而在大陆法系国家，以德国为例，整个庭审分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，庭审中审判长主动调查案件事实，所有证人按照审判长规定的顺序依次单独作证。询问证人被放在继审判长讯问被告人个人情况，公诉人宣读公诉内容，审判长讯问被告人及公诉人、辩护人向被告人提问之后的第四环节，其顺序是审判长询问证人、鉴定人及调查其他证据，公诉人、被告人及其辩护人对证人、鉴定人及其他证据提出问题和意见。这种询问证人模式可称作直接询问模式。

　 当然，随着两大法系之间的交流互动日益频繁，各自刑事诉讼制度改革的内生动力日益增强，两种不同的诉讼模式呈现出不断融合借鉴的趋势，这在询问证人制度上也有所体现。如，英国皇家刑事司法委员会曾建议，英国法官要更多地要求律师传唤能起证明作用的人，必要时法官也可直接传唤证人；上诉法院也认为一定条件下法官也可传唤证人，实践中法官不会犹豫向证人补充提问或就证词进行评论。又如，日本、意大利等大陆法系国家采用了英美法系庭审中的交叉询问制度，而法官依职权调查证据则退居补充地位，还有一些大陆法系国家把交叉询问审理方式作为当事人自由选择的程序。

　　2、我国询问证人制度的差异性。众所周知，由于数千年的历史文化传统，加上建国后受前苏联模式影响较深，我国最初的刑事诉讼模式属典型的审问模式，呈现出浓厚的职权主义色彩，1979年颁布的《刑事诉讼法》即是这一背景下的产物。依照该法，法官主导和控制庭审，审判人员、公诉人代表公权力机关负有查明案件事实、打击犯罪、保护人民的职责，因而把询问证人的权力首先赋予审判人员和公诉人，当事人或辩护人可以“申请审判长对证人、鉴定人发问”，或者“请求审判长许可直接发问”，强职权主义色彩可见一斑。不仅如此，该法没有对证人出庭作证的强制性规定，对未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，听取当事人和辩护人的意见，具有浓厚的书证中心主义色彩。

　　1996年《刑事诉讼法》第一次修改，借鉴和吸收了英美法系刑事诉讼制度的一些理念。具体表现为：一方面，在充分考虑我国社会性质、历史传统基础上，吸收了当事人主义刑事诉讼模式的先进成果，弱化法官在庭审中的主导和控制地位，强化控辩双方在庭审调查中的作用，相对削弱了职权主义，庭审模式由以前的纠问模式向对抗模式转变，形成所谓“混合型刑事诉讼模式”。另一方面，书证中心主义也有所弱化，规定了证人出庭作证义务，公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其法定代理人等均有权提请传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证，更加体现了直接言词审理原则，一定程度上强化了人证的地位。

　　在弱化职权主义和书证中心主义理念的指引下，最高人民法院在《刑事诉讼法》的基础上，出台了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称“1996年刑诉法解释”），吸收了英美法系的一些经验和做法，确立了具有中国特色的交叉询问制度。一方面，明确了审判人员对证人的询问限于核实证人身份、与当事人及本案关系，告知作证义务及法律责任，以及认为有必要的情况下询问证人、鉴定人，将询问的主导权交予控、辩双方；另一方面，将询问主体范围扩大到参与诉讼各方，实现了询问主体多元化，把询问内容扩大到勘验、检查笔录；此外，在询问方法上也确立了一些的原则，一定程度上增强了庭审中询问的对抗性。但这种交叉询问制度在询问的规则上不够完善，存在一定的模糊性，难以使诉讼各方真正理解交叉询问的实质内涵，导致实践中对该制度贯彻不彻底，甚至回到直接询问的老套路上。因此又被一些学者称为“模糊性”的交叉询问制度。

　　2012年《刑事诉讼法》第二次修改，与1996年《刑事诉讼法》相比，该法更加强化了证人出庭作证义务，规定了证人出庭作证的条件和拒不出庭作证的责任，扩大了出庭作证的主体范围，更大程度上有利于弱化书证中心主义，而强化人证中心主义。此后，最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称“2012年刑诉法解释”），则在证人出庭作证的物质、安全等保障制度进行了完善，但在证人询问制度上却没有走得更远，仍然沿用“1996年刑诉法解释”相关规定。因此，我国现行的证人询问制度仍然是“模糊性”的交叉询问制度，前述试点庭审中合议庭直接询问证人，其根本原因也就在于此。

　　3、我国证人询问制度评价。客观地讲，通过两次《刑事诉讼法》修改和最高人民法院两次对适用刑事诉讼法作出司法解释，我国询问证人制度在理念上实现了职权主义与当事人主义的融合，也在一定意义上推动了书证中心主义向人证中心主义的转变，在技术层面上初步建立起询问证人的基本原则及相关规则，一定程度上符合刑事诉讼发展的潮流。

　　但与西方国家不同，我国有着数千年的封建历史，所孕育的中华法系盛极一时，专制主义法权思想和重刑轻民、重实体轻程序法治传统对后世影响至深，逐步内化为具有代表性的民族心理和思维定势，成为职权主义和纠问式诉讼模式在中国繁衍的心理基础。建国后高度集中的计划经济和学习借鉴前苏联的法律体系，更将这种模式推向极致，以至于被称作“超职权主义”诉讼模式。从诉讼制度价值实现角度看，这种模式大大提高了诉讼效率，有利于惩治犯罪、维护社会稳定和保障经济发展，但却在一定程度上牺牲了必要的公平，不利于保障公民的基本人权和被告人的诉讼权利，难免造成冤假错案。80年代初期的运动式“严打”之所以备受诟病，其根本原因就在于此。伴随着改革开放和市场经济经济发展，社会对公平的追求愈发强烈，反映在诉讼法治领域则是要求程序与实体并重，保障被告人的基本人权和平等的诉讼权利。在这样的背景下催生了1996年刑事诉讼法第一次修改。然而，改革的呼声并没有因此而停息。反思后来发生的呼格案等，职权主义诉讼模式和书证中心主义无疑是冤案产生的重要根源之一。2012年的刑事诉讼法修改，强化证人出庭作证，弱化书证中心主义的同时，也宣示要进一步弱化了职权主义色彩，却没有将这一理念贯彻到询问证人制度中，落实到询问证人的具体规则上。基于此，以审判为中心的诉讼制度改革被写入十八届四中全会决议，“强化庭审中心意识，落实直接言词原则，严格落实证人、鉴定人出庭制度”“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”“强化控辩对等诉讼理念”等，一系列体现当事人中心主义、人证中心主义的改革举措被写入《四五改革纲要》。

　　需要说明的是，我们并非彻底否定职权主义，刻意追求绝对的当事人主义，而是从现实客观需要出发，在职权主义和当事人中心主义之间找到最佳平衡点，赋予人证在证据体系和发现案件事实中应有的地位，实现效率与公平的衡平，既有效惩治犯罪，又保障被告人的合法权益。

　　（二）庭审改革中询问证人制度的方向

　 1、弱化庭审中职权主义色彩。其一，降低证人出庭作证门槛。刑事诉讼法规定，证人出庭作证必须具备三个条件，其中之一是“人民法院认为有必要出庭作证”。限于庭审中角色地位的分工，人民法院作为听审者和居中裁判方，不可能对证人出庭作证的迫切性和必要性有精准地把握，把对是否有必要的判断交予法庭，多少带有职权主义意味，挤压了询问证人制度适用的空间。因此，不宜以“人民法院认为有必要”为前提，而应当“以控方或辩方认为有必要，并向法庭提出申请”为前提。其二，严格限制法官询问证人的范围。2012年刑诉法解释规定证人、鉴定人到庭后，审判人员除核实身份和告知作证权利义务和法律责任外，还应当核实与当事人及本案的关系。我们认为，证人与当事人及本案的关系决定着证人证词作为证据的真实性、关联性，而对证据的真实性、关联性的主张更适合由控辩双方而非审判人员提出，因此，对该问题应当予以限制。其三，严格限制法官询问证人的时间节点。一般而言，法官除于证人作证前核实身份和告知权利义务及法律责任外，对证人的询问应当限制在控辩双方发问完毕后，而不是打断控辩双方的询问而自行发问。

　　2、建立以人证为中心的事实认定机制。一方面，全面贯彻直接言词原则。凡庭外形成的书面证言，包括证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验检查笔录等，无论当事人是否有异议，都应当在庭审中对证人、被害人、鉴定人、勘验检查人员等进行当面询问，方可作为认定案件事实的依据。其理由在于，未经庭审当面询问，提交证据的相对方对证据的形成过程无从知晓，对待证明的相关事实也可能因并非己方所经验的事实，其真实性无法判断，往往也无从提出异议。另一方面，转变对出庭证人的询问方式。改变对庭外形成的书面证据进行符合性询问方式，建立起以庭审中证人证言为核心的事实采集、甄别和建构机制，先前形成的书面证言及其他证据作为衡量庭审中证言真实性、合法性和关联性的佐证，从而形成以人证为中心的事实认定机制。

　　3、强化证人询问制度的程序性价值。依照刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证除了公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人有异议和人民法院认为有必要等程序性要件外，还应当具备“对案件定罪量刑有重大影响”这一实体性要件。我们认为，一方面，影响是否重大，在证人出庭作证前相对方对陈述内容和询问可能产生的结果一无所知的情况下，仅凭庭外形成的询问笔录是无法准确证人证言对案件定罪量刑的影响程度的；另一方面，如前所述，人民法院基于中立地位和角色分工，在未听取证人当庭陈述前仅凭询问笔录不可能全面精确把握证人出庭作证的迫切性和必要性；此外，既然证人证言对案件定罪量刑有影响，哪怕是一般影响，也应当要求证人出庭作证，却为何又要求必须“有重大影响”？这一规定降低了证人出庭作证的可能性，限制了询问证人制度的入口，制度本身存在的价值也大大降低。因此，有必要取消该实体性要件，以降低证人应当出庭作证的门槛，强化和实现证人询问制度的程序性价值，保障程序公正和实体公正。

　　四、刑事庭审中询问证人技术规则的完善

　 庭审中询问证人的技术规则，既是发现案件事实真相、准确定罪量刑的必要手段，更是依法保护被告人合法权利、保障无辜的人不受追究的关键。我国现行刑事诉讼法规定的询问证人制度不完善，除深层次的理念和模式落后外，技术规则不完善是其重要原因。结合改革中发现的问题，有必要对现行刑事诉讼法询问证人的技术规则加以改造和完善。

　 （一）发问顺序规则

　　庭审中询问证人，需要依据不同的待证事实、争议焦点及其相互之间的内在逻辑关系按照先后顺序进行，以免使庭审陷于混乱，甚至泄露相关信息，致证人作出不客观的陈述，不利于查明案件事实。

　　1、一般发问顺序规则。刑事诉讼法原则性规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”，但不能就此解读出发问的顺序规则。2012年刑诉法解释则规定，“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”初步明确了发问的一般顺序，但仍不十分具体。根据庭审的客观要求，借鉴国外当事人中心主义诉讼模式的通行做法，询问证人应当遵循如下顺序。

　 （1）引导询问。候询证人进入法庭，由审判人员进行引导询问。询问内容包括两方面：一是证人基本身份信息，但不应包括证人与当事人的关系及与本案的关系；二是向证人交代有关作证的权利义务及法律责任，并征询是否明确理解。

　　（2）主询问（直接询问）。由提请作证申请的一方（下称“申请方”）进行，其顺序如下：首先，要求证人就其所知晓的相关事实进行全面概括陈述，其目的是借证人之口说出想要证明的事实。其次，申请方进行问答式询问，询问的内容包括：重复事实经过中的关键环节，概括陈述中不具体、不明确或与庭外陈述不一致之处，补充全面陈述中的遗漏，等等。针对鉴定人包括：机构的合法性，鉴定人的专业能力，鉴定人的可信度（如有无不良记录），与鉴定有关的相关事项（如就某些专业性问题进行说明）。第三，申请方作简要概括后报告首轮发问完毕。基于直接言词原则和人证中心主义要求，我们认为，主询问的范围不应当仅仅局限于有争议的事实。

　 （3）反询问（交叉询问）。由申请方的相对方发起反询问，其目的不是要通过证人的当庭陈述来建构某项事实，而是通过询问来检验其所作的陈述是否合理、真实。因此，反询问的范围包括但不限于以下几个方面：一是证人与当事人及本案的利害关系，以揭示证人的偏见、动机、敌友等，防止伪造、掩饰证言；二是与证人的感知能力和感知环境相关的问题，包括证人年龄、知觉、记忆力以及现场环境等是否会给证人造成感知障碍，以致影响其证言的客观性；三是与证人的性格特征相关的问题，以揭示其是否诚实；四是证人当庭陈述与庭外证词的矛盾之处；五是能够证明证人的陈述本身存在的前后矛盾。而对鉴定人而言，反询问的内容包括：一是对鉴定机构、鉴定人的资质证书、专业领域、执业范围及与当事人、案件结果的利害关系进行质疑发问；二是对鉴定方法、实验设施、推理过程等进行质疑发问；三是对检材的提取、保管方法和环节、操作方法等进行质疑发问。

　　（4）再询问。一般而言，经过第一轮的主询问和反询问，主要的事实已经清楚明了。但多数情况下，双方还就个别事实和环节存在分歧，同时也为防止双方询问存在遗漏，进行第二轮询问仍显必要。其具体内容视具体情况而定，但为了保证庭审集中和效率，不得对已经明确的事实进行重复发问。同时，再询问中主询问应限于反询问中所涉及事项，未经法庭许可，不应引入新的事项。

　 （5）结束询问。在法官发问之前，向控辩双方征询是否还有新的问题需要询问。如果有，则按前述顺序重复进行；否则，结束双方询问。

　 （6）法官询问。控辩双方无新的问题询问，审判人员依据主询问和交叉询问的结果综合评价，发现证人证言对查明案件事实仍存在疑问，需要进行补充发问的，则进入法官询问环节。原则上审判人员的询问只具有补充作用，但在当事人不能进行有效询问或者没有辩护人、诉讼代理人的情况下，法官询问则显得尤其重要。法官询问的具体规则，将在“人证法庭调查的实证调查报告”部分详细阐述。

　　2、特殊的发问顺序。一般而言，大多数情形下询问证人都遵循上述顺序进行。但以下两种情形例外。

　　其一，证人对质的发问顺序规则。证人对质适用于两名以上证人就同一事实分别出庭陈述，并经一般询问顺序后，依据证人证言就案件事实得出截然相反结论的情形。鉴于各证人均已经过主询问、交叉询问程序，反复由控辩双方继续询问已无实际意义，甚至可能引发证人的反感而做虚假陈述。证人对质的发问，宜按如下顺序进行：（1）先由审判人员将归纳的分歧点告知各证人；（2）由按作证先后顺序分别陈述争执的事实；（3）由各证人之间互相指出对方证词中不实部分；（4）证人之间互相询问相关问题，由对方证人作出解释；（5）由控、辩双方对对方证人证词的虚假性和己方证人证词的真实性进行归纳总结；（6）审判人员进行补充询问。

　　其二，对“倒戈”证人的发问顺序规则。在司法实践中，难免出现证人在庭外作出有利于己方的陈述，但在出庭作证时作出相反陈述，此时仍然适用一般的发问顺序，对申请方而言不仅不能收到预期的效果，反而陷其于极度不利的地位。“倒戈”证人类似于对方申请出庭作证的证人，在该证人作出相反陈述后，应立即向法庭报告，由对方发起主询问，申请方进行反询问，以此类推。

　 （二）不得质疑己方证人规则

　　之所以申请证人出庭作证，是建立在信任该证人的证词对己方有利，而在庭审中所作的陈述与庭外证言一致，且同样有利于己方的基础上的。因此，一般情况下申请方不得对己方证人规则提出质疑，否则，将打乱整个庭审的举证、质证程序，也大大降低庭审效率，不利于及时准确查明案件事实。这是英美法系询问证人制度的传统规则，其意义在于区分证人是否存在敌意及是否适用诱导性规则。

　　然而，随着诉讼制度不断发展，各种新情况、新问题也不断产生，一味禁止质疑己方证人，则可能导致严重的公正问题，客观上导致放纵犯罪和不当追究。近年来，英美法系国家也在逐步纠正这一规则，增加一些例外情形，主要包括：（1）证人提出意外证言；（2）证人被判定怀有敌意；（3）证人不愿出庭作证，经传唤到庭拒绝作证的；（4）证人与对方当事人存在特殊关系；（5）证人存在诚信问题。对这些证人出庭作证，申请方有权对己方证人的证词提出质疑甚至抗辩。16虽然现行刑事诉讼法及司法解释没有提出这一规则，但借鉴这一做法对完善我国询问证人制度，保障案件事实调查的客观公正性都具有重要意义。当然，己方证人遭到质疑时在地位上大体等同于对方证人，在发问顺序应当由对方进行主询问，同时在质疑发问时应当作为禁止诱导性发问的例外情形。

　　（三）诱导性发问规则及例外

　　禁止诱导性发问是证人询问制度的一般原则，其目的在于预防询问者与己方证人“一唱一和”，或者询问者给对方证人制造陷阱，引诱其作出违心陈述，克服证人证言的主观性倾向。2012年刑事诉讼法解释明确了禁止诱导性发问规则。同出庭证人的申请方相比，相对方对证人证言、证人作证环境、证人自身品质和能力等信息把握不对称，如果一味地禁止诱导性发问，不仅限制了庭审查明事实的范围，也束缚了相对方的手脚，可能削弱证人作证的有效性。我们认为，将这一规则限制在主询问阶段，对反询问则予以开放，设置一些例外情形，以增强询问的效果。

　　对主询问而言，询问方一般询问开放性问题，比如指定一个范围、一个场域或一个主题，要求证人围绕这个范围、场域或主题全面阐述其亲身经历，通过证人提供查明案件所需要的信息，同时证明己方证人证言的可信度，而不能采取诱导性语言，让证人给出自己需要的答案。当然，禁止诱导性发问在主询问中应当允许有如下例外情形：（1）与案件待证事实无关的预备性、入门性、过渡性事务；（2）“倒戈”证人的陈述；（3）证人的理解能力有限，如未成年人等；（4）帮助证人启发恢复记忆；（5）明确证人有敌意或抵触情绪，如倒戈、拒绝出庭作证等；（6）明确没有争议的事项。

　　对反询问而言，询问方一般采用诱导性问题，所提问的内容中包含有全部或部分答案，其目的在于引导证人作出与自己预判相吻合的陈述，以质疑甚至摧毁证人所作陈述的客观性和真实性。其回答内容通常表现为“是”或“不是”，而多数以肯定性回答为主。但为了防止证人在反询问方的诱导下作出虚假陈述，学者们建议借鉴英美法系的做法，设置一些规则例外情形，主要包括：（1）不得适用于对主询问方有敌意的证人。因为如果该证人对主询问方有敌意，则对反询问方而言相当于己方证人，如果允许进行诱导性发问，则无异于主询问方对自己证人进行诱导性发问，导致询问者与证人之间相互勾结，歪曲案件事实。（2）一般不得适用于儿童、胆小易受惊吓的人等特殊证人。鉴于该类证人对其所陈述内容的法律意义可能存在理解上的偏差，如果用诱导性询问往往会偏离客观事实，从而达不到作证的效果。（3）遭受性侵害的被害人。该类证人在案发时心灵和身体遭受严重创伤，诱导性询问可能因回答问题的用语没有选择性和不可接受，导致其再次遭受羞辱和刺激，故对该类证人应当限制或禁止诱导性发问。

　　关于对鉴定人的诱导性发问问题，我们认为，鉴定人陈述的内容来源于科学实验的结论和专业知识的推演，相对较为客观和严谨，受诱导性询问而做虚假陈述的风险较低，如果对鉴定人的主询问存在诱导其作出不实陈述的情形，完全可以由对方借助异议规则进行阻止。因此，对鉴定人的主询问宜作例外处理，即不禁止诱导性询问。在反询问环节中禁止诱导性询问，则可能限制对鉴定人品格的质疑，从而变相剥夺了对方当事人对鉴定人品格的发问权，不利于全面揭示鉴定意见存在的问题。

　 （四）异议规则

　　庭审询问证人过程中，一方对另一方发问存在异议，可能导致证人作出虚假陈述的，可以提出异议，这就是异议规则。《刑事诉讼法》规定，审判长发现对证人、鉴定人发问的内容与案件无关，应及时制止，基本确立了我国证人询问制度的异议规则。但该规则将异议权和裁定权都赋予了审判长，职权主义色彩可见一斑。2012年刑诉法解释则规定，控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。在保留审判长的异议权的同时，承认了询问对方的异议权，职权主义色彩有所弱化。

　　结合现有法律规定、改革示范庭的实践经验，我们认为异议规则应当包含如下程序要件。

　 首先是前提条件。异议权的行使应当包含但不限于以下三个方面：一是发问的内容与案件无关或重复发问，如已经过询问且双方明确没有争议；二是发问的方式不当，如主询问方诱导性发问，或者发问的问题存在对证人进行人身攻击、恐吓或威胁的成分，或者质疑己方证人（敌意证人等除外）；三是发问的顺序不当，如主询问方尚未发问完毕，反询问方即开始发问。

　　其次是异议的主体。2012年刑诉法解释采取了以相对方异议为主、审判长异议为辅的模式。我们认为，将异议权的行使主要赋予相对方是必要的，同时，出于提高庭审效率和保障庭审程序和实体公正的需要，适当赋予审判长提出异议并制止不当发问是必要的，在无辩护人、诉讼代理人的情况下尤为必要。

　 第三是异议的效力。对一方提出的异议，审判长应当当庭作出予以支持或驳回的裁定；不能当庭作出的，可当场休庭，经合议庭合议后作出裁定。裁定异议有效的，发问方应当立即纠正不当发问方式，停止无关或重复发问，或者停止发问，将询问权利交由对方；裁定驳回异议的，发问方继续发问。对驳回异议的裁定，异议方有权提起复议申请；复议成功的，如先前的发问严重影响对案件事实的认定，则合议庭应就该项待证事实进行重新审理。

　　（五）询问证人的语言要求

　　询问证人本质上是询问者与证人之间的互动过程。鉴于刑事庭审的严肃性和证据的内在本质要求，需要对询问者与证人的语言作适当要求。一般而言，主要包括以下方面：其一，问题力求简洁清楚，询问的范围不宜太大，保证证人能听懂并能回答上来；其二，从没有争议或无法回避的问题开始，以消除证人的排斥心理，同时缓和紧张情绪；其三，对提出的问题要让证人正面回答，不能含糊其词或做过多解释；其四，注意把握问题的节奏和过程，不得反复就同一问题进行提问，对儿童、性侵害者、胆小易受惊吓的证人尤其如此；其五，注意问题的相关性，且抓住关键问题进行询问，不过多地在细枝末节上做文章；最后，对证人根据其经验的事实所作的推断或观点陈述应当及时予以制止，以保证证言的客观性。

　　五、询问证人配套措施的完善

　　询问证人制度要得以顺利高效运行，还必须有相应的配套措施提供保障、辅助和支撑。鉴于部分内容已在相关部分有所阐述，本部分择要予以论述。

　　（一）强化证人作证义务

　　同旧的刑事诉讼法相比，现行刑事诉讼法强化了证人作证义务。表现为：（1）明确证人、鉴定人应当出庭作证的条件。（2）扩大了出庭作证主体的范围。人民警察作为目击证人适用一般证人的规定，有专门知识的人出庭作证适用鉴定人的规定。（3）规定出庭作证义务豁免的情形。一是基于身份豁免，即被告人的配偶、父母、子女免予强制出庭作证；二是基于客观条件限制豁免，即因严重疾病或行动极为不便、远离法庭交通极为不便、身在国外短期无法回国及其他原因确实无法出庭作证的。我们认为，在应当出庭作证的条件上，鉴于质证方信息不对称的原因，不可能对证人证言的真实性、客观性和关联性有全面了解，无法提出充足的异议理由，人民法院在听取证人当庭陈述前也无法对证人出庭作证的必要性做全面准确判断，更何况要求“证人证言对案件定罪量刑具有重大影响”，可能忽略对定罪量刑具有一般影响的证人证言的作用，不利于准确定罪量刑。基于此，应当降低证人出庭作证的门槛，笼统规定证人、鉴定人应当出庭作证的义务，而取消有异议、必要性和有重大影响等限制条件，以贯彻直接言词审理和认证中心主义原则。在出庭作证义务豁免上，无论是主张基于身份豁免，还是主张客观条件限制豁免，都应当提供相应的证据证明，否则，将导致这一豁免权的滥用。当然，其中的父母、子女应当包括生父母、继父母、养父母，婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。至于鉴定人不出庭作证豁免的问题，原则上可参照一般证人基于客观条件限制豁免。

　 （二）保障律师调查取证权利

　　律师代理是当事人能力的延伸。律师代理有助于实现庭审中控、辩、审三方力量平衡，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。完善律师代理制度，保障律师掌握案件证据及相关情况，律师在庭审询问中才能充分地发挥对抗和辩护功能。现行刑事诉讼法在保障律师权利方面有所进步，但仍存在进一步完善的空间。

　　现行刑事诉讼法第33条规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”确立了侦查期间律师的辩护人地位。该法第40条规定，“辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”进一步规定了律师在侦查期间依法享有调查取证权。然而，该法第41条又规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查收集证据须经人民检察院、人民法院许可。结合第36条关于辩护律师在侦查期间“为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，以及第37条辩护律师“经人民检察院许可，可以会见在押犯罪嫌疑人”，“了解案件情况，提供法律咨询”，“自移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人核实有关证据”等规定，难免让人误解为刑事诉讼法排除辩护律师在侦查期间的调查取证权。基于此，立法应当对辩护律师在公安机关的调查取证权明确化。

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