一、实务疑难

　　在劳动者与用人单位发生的劳动争议中，在劳动者主张加班工资时，如何认定劳动者的工作岗位是采用综合计算工时制还是不定时工作制通常是用人单位和劳动者争议的核心焦点问题。

　　《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第五条：“因工作性质或生产我点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”

　　从以上法律、法规的规定可见，我国的劳动工时制度中，除了普遍适用标准工作制度外，在特殊行业中允许存在综合计算工时制和不定时工作制，但对于实行特殊工时工作制的企业必须经过劳动行政部门严格的审批程度，以保障劳动者工作和休息的权利。

　　哪些企业可以实行特殊工时制度？《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答中对此进行了举例说明。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。

　　对于用人单位主张实行综合计算工时制或者不定时工作制的，在认定时应主要根据劳动者实际从事的工作岗位特点、双方劳动合同的约定、用人单位是否进行申报并获得行政许可等情况综合判断。

　　二、疑难案例

　　李某于2006年1月20日与派遣公司建立劳动派遣关系，被派遣至中石化公司亚吉加油站担任加油员，之后，于2012年6月10日至2014年5月19日李某在北火垡东加油站工作，该加油站处于停业状态。李某主张此期间担任记账员，因处于停业状态，其实际工作是看护往来车辆避免发生事故，其工作时间是上24小时、休48小时，依次循环，无休息日及法定节假日，工作时间内不允许休息。中石化公司及派遣公司主张该加油站处于停业状态，李某为留守值班人员，上24小时、休48小时，值班期间随时可以休息。

　　中石化公司提供了（1995）127号《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（针对石油化工企业生产特点，原则同意你总公司关于对所属企业部分工作岗位的职工，实行不定时工作制和综合计算工时制的意见)、（2008）174号《关于北京石油分公司部分岗位实行综合计算工时制和不定时工作制的批复》（对以下人员实行综合计算工时制：1、加油站人员；4、生产性值班人员。主要包括：保证正常经营所必须的机电、仪保运值班人员和管理值班人员、客服接线员、监控室人员、经营性值班车辆驾驶员、生产单位警卫人员等）。中石化公司主张李某在的北火垡东加油站期间适用的是不定时工作制，工作属于非生产性的值班岗位，依据《北京市工资支付规定》第十七条，单位实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条关于加班费的各项规定，故中石化公司即无需向其支付执行不定时工作期间的延时加班费，也无需向其支付法定节假日加班费。

　　一审法院认为，双方就工作性质存在分歧，法院根据（1995）127号《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》及（2008）174号《关于北京石油分公司部分岗位实行综合计算工时制和不定时工作制的批复》规定，认定李某先后在两个加油站的所在岗位系实行综合计算工时制，并根据生活经验、综合考虑其岗位的工作特点、工作强度、工作时段、工作地点及人体生理周期等因素酌情确定其加班时间，派遣公司、中石化公司应支付相应的延时加班工资及相应的法定节假日加班工资。

　　派遣公司、中石化公司不服一审判决，上诉至北京三中院,认为李某在停业加油站期间担任值班人员属于经行政审批的实行不定时工时制岗位，故不应支付延时加班工资和节假日加班工资；李某中开业的加油站任加油员期间虽实行的是综合计算工时制，但没有加班事实，故请求二审法院撤销一审判决，改判不支付李某加班工资。

　　北京三中院经审理认为，双方对于李某在停业加油站的岗位性质产生争议。根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第十四条：“企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示”。就本案而言，虽然中石化公司、派遣公司提供了劳动部批复以证明石油化工企业部分工作岗位可实行综合计算工时制和不定时工作制，但其并未举证证明将李某所担任的工作岗位属于哪种工时计算制度明确告知于李某，同时，其亦未举证证明对于该企业适用不定时工作制的具体情形履行了必要的民主程序。因此，二审法院对于中石化公司、派遣公司主张李某的工作岗位适用不定时工作制的上诉理由，依据不足，不予采信。一审法院根据已查明的事实，认定李某所在岗位实行综合计算工时制是正确的，中石化公司、派遣公司应当支付李某延时加班工资和节假日加班工资。遂驳回上诉，维持原判。

　　三、评析

　　对于不定时工作制和综合计算工时工作制的认定标准有以下几类，一是根据劳动者实际从事的职位特点，二双方劳动合同的约定，三是用人单位对该职位是否进行申报并获得了行政许可为。上述标准如何适用，司法实践中存在较大争议。第一种观点认为，应首先审查是否存在行政审批。第二种观点认为，应首先审查劳动者实际从事的工作情况，再审查工作岗位是否经过行政审批。第三种观点认为，将行政审批与劳动合同的约定结合考虑。综合上述三种标准，我们认为应当分情况区别处理。

　　一是关于无约定有许可情况的处理。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，且劳动者的工作特点和工作性质也能够体现不定时工作制或综合计算工时工作制的特征，则用人单位有权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。

　　二是关于无约定无许可情况的处理。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，用人单位也未对该职位申报不定时工作制或综合计算工时工作制，但是依据双方提交的证据能够证明劳动者的工作特点和工作性质确实符合不定制工作制或综合计算工时工作制的特征（如电梯员、保安等），则用人单位有权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。

　　三是关于有约定无许可情况的处理。如果双方劳动合同中约定为不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位并没有获得相关劳动行政部门的许可，可按照《劳动法》第三十九条的规定，并参照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，视其工作特点、工作性质等判断该劳动者是否适用不定时工作制或综合计算工时工作制。

　　四是关于有约定有许可情况的处理。如果双方劳动合同约定为标准工时制，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，应当依据劳动者的职位特点、工作性质等情况判断该职位是否适用不定时工作制或综合工时工作制；但若双方劳动合同签订的时间晚于用人单位就该职位获得行政许可时间的，原则上以双方劳动合同中的约定为准。

　　五是在实行综合计算工时工作制的情况下，劳动者主张加班费的，应根据劳动者提供的考勤、打卡记录等证据，结合其实际工作特点，审查其实际工作时间总数是否超过综合计算周期内的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间；对于整个综合计算周期内的实际工作时间总数并未超过该周期的法定标准工作时间总数的，只是周期内某一具体日或周超过法定标准工作时间的，超过部分不宜视为延长工作时间。

　　本案中，李某先后被派遣到两个加油站工作，在前一加油站担任加油员，实行综合工时制；在后一加油站的岗位，李某与中石化公司产生分歧，张某主张是记账员，中石化公司主张是非生产性值班人员，由于双方对于岗位及工时制度没有合同约定，虽然中石化公司主张该加油站处于停业状态，站内工作人员都是非生产性值班人员，且该岗位已经取得行政审批实行不定时工时制，但根据双方所述工作的实际状态，仍是由站内排班轮班，每个班次有固定的工作时间，更符合综合工时工作制度的特征，因此，对于中石化公司主张李某为非生产性值班岗位实行不定时工时制度，法院未予采信。这个案例的意义在于，双方没有对岗位及工时制度进行约定的情况下，要根据劳动者实际从事的工作判断适用何种工时制度，以切实保护劳动者的合法权益。