在目前的司法实践中，执行和解的运用越来越广泛，不少执行案件通过和解完美地解决，化干戈为玉帛，取得了较好的社会效果。然而由于我国执行和解制度起步较晚，制度设计不很完善导致和解的应用及其作用受到极大束缚，没有发挥象调解之对于审判程序的主导运行机制作用。为了更好地服务司法实践，有必要对我国和解制度作深入剖析。

　　一、执行和解的概念及立法现状

　　所谓执行和解，是指在执行程序中，双方当事人就执行标的的一部或全部自行协商，互相让步，自愿达成协议，解决争议，从而结束执行程序的活动。

　　执行和解之概念在法律上有一个逐步形成和完善的过程。1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的内容里还没有出现执行和解的条文。随着执行案件类型数量的增多，1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》出现了有关执行和解的条文。《民诉法》第211条规定，

　　“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。

　　一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

　　通过此条文的第一款不难看出，执行和解可作为执行法院的一种结案方式，其意义近似于被执行人自动履行义务，但又不能说同自动履行一模一样，司法实践中，绝大多数是申请执行人作了许多让步，才使执行和解达成，从而暂时结束执行程序。这些也是当事人意思自治和处分原则在执行程序中的充分运用。最高人民法院关于适用《民诉法》若干问题的意见第266条基本上是对民诉法第211条第2款的重复，只是增加了“和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

　　为了使执行人员对执行和解有一个更清晰的认识和正确的操作，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）中对执行和解作了更为详尽的解释，弥补了民诉法的不足。其86条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，履行期限和履行方式。针对各法院执行机构在实践中结案方式的不统一，其87条又规定，当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

　　民事强制执行法草案（第一稿）和（第二稿）对执行和解的含义没有大的改动，基本上沿用了执行规定（试行）的内容。

　　二、现行执行和解制度的缺陷

　　1、执行和解协议的法律效力未作明确规定。

　　现行法律未明确执行和解协议的法律效力，如果执行和解协议不被履行，当事人只能援引我国民事诉讼法第211条的规定，向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的“无用功”程序。司法实践中，部分当事人利用执行和解引起执行中止，达到延宕执行甚至转移财产以规避执行义务的目的。

　　2、执行和解中担保协议的法律效力未作明确规定。

　　司法实践中常见这样的争议，如果达成和解协议以第三人的担保为前提，和解协议约定的期限届满，被申请执行人未履行和解协议，申请执行人是否可以申请强制执行担保人的财产？对于执行和解中达成的担保协议的效力，我国法律来作明确规定，因此，要求强制执行担保人的财产处于没有法律根据的未名状态，这就给利用担保达成执行和解，欺诈申请执行人留下法律空档。

　　3、未要求执行人员对执行和解协议进行实质审查。

　　根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题及规定（试行）》第86条第2款规定，“和解协议一般应当采取书面形式，执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。法律仅要求执行人员履行备案的职责，无效或部分无效的和解协议在履行前得不到应有的排除，导致执行和解协议在履行和效力上不具有实质上的确定力。

　　4、申请恢复执行的期限计算方法不合理。

　　根据民事诉讼法适用意见第267条的规定：“申请执行的期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”依此规定，当事人达成和解协议的，再申请恢复执行原法律文书的期限就从达成协议之日起中止。申请恢复执行的期限必须从原来所剩时间中连续计算，不利于保护申请执行人权利，且每一个案件有不同的申请恢复执行期限，实践中不易操作。

　　三、完善执行和解制度的若干建议

　　1、赋予和解协议以法律效力

　　由于执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自已民事实体权利和申请法院强制执行权利的一种正当行为，因而对双方当事人均应产生法律上的约束力，双方必须全面履行协议义务，一方不履行的，对方有权申请法院强制执行和解协议或申请撤销和解协议并申请执行原法律文书。为了同时保护被执行人权益，又对申请人有一定的约束，撤销权的行使受到一定的限制，宜以根本违反协议为撤销权行使之必要要件，如被执行人仅迟延了两三天付清款项，而这迟延并无大碍，我们就不能机械地认为被执行人未按和解协议履行而轻率地否定和解的效力，这样会对被执行人明显不利，因为和解一般申请人都作出了让步，而被执行人基于这种利益而积极履约，否定和解效力后直接导致了被执行人履约负担的增加，不符合民法的公平及诚信原则。再如，被执行人按和解履行了80%以上义务，而由于种种原因未履行剩余的20%，这时也不宜否定和解效力，毕竟被执行人履行了绝大部分义务，从根本上说，被执行人是有资格享受到因和解而得的利益的，对20%部分的强制履行按和解协议执行才最符合当事人最初达成协议的本旨和内心真实意志。

　　2、确定执行人员对执行和解协议的实质审查权。

　　虽然和解是双方当事人的权利，从表面上看似乎是“当事人之间自愿达成的协议”，但在司法实践中，实际上绝大多数和解均由法院执行人员所促成，“和解”与“调解”形异质同，对这种在执行程序中当事人权的行使也就很有必要介入司法审查程序了，以保证行使权利的行为规制在法律允许的范围内。在执行实践中，执行人员应当注意审查执行和解协议是否符合自愿原则和合法原则，对执行和解主体是否适格、和解协议是否当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法进行审查。对和解符合真实自愿、平等协商原则且不违反法律的禁止性规定的，法院应予确认。对以欺诈、胁迫方式签订和解协议或者违反法律的禁止性规定或者双方当事人恶意串通，损害他人利益或社会公益的和解协议，则不予认可。

　　3、确立执行和解协议中担保协议的执行力。

　　建议明确作出法律规定，对于执行和解中的担保，被申请执行人未履行和解协议，申请人可以申请强制执行担保人的财产，以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任，防止部分当事人通过执行和解拖延执行甚至实施执行欺诈的行为。

　　另外，借鉴担保法中保证合同相对于主合同之相对独立性，和解协议中的担保亦应具有相对独立性，和解协议除因不合法被撤销外，和解协议的效力丧失不应影响协议中担保条款之效力，担保人对其担保标的仍应承担担保责任。

　　4、明确申请恢复执行的期限。

　　为了更利于实践操作和切实保护申请执行人的权益，笔者建议将申请恢复执行的期限一律确定为和解协议履行期限届满后的3个月。对分期履行的和解协议，考虑到和解一揽子协议的整体性及实际履行过程中的微调性和协作性，申请恢复执行的期限宜从最后一批履行期终结后向外延展三个月。

作者单位：金湖县人民法院