一、 续封是否要制作裁定书

　　续行查封简称续封，是指人民法院依据法律和司法解释的规定，根据个案的特殊情况，在原查封期限届满前，依权利人申请或者依职权做出限制债务人在一定期限内处分其财产的强制执行措施。

　　续封是否需要重新制作裁定书？执行实践中主要有两种观点。一种观点认为：续封无需重新制作裁定书。理由有三：一是重新制作一份裁定书没有必要。因为事先已经制作了一份裁定书，二者内容无异，只是期限上稍作调整。二是再制作裁定书属于重复查封，法律是明确禁止的，况且现行法律也无明文规定续封必须下裁定。三是依据《民诉意见》第109条的规定，“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”据此，即便是诉讼保全在未进入执行程序前已经到期，也应该解释为原作出的查封裁定效力继续有效，因而无需制作裁定书。另一种观点认为：续封应当重新制作裁定书。

　　笔者认为，续封应当重新制作裁定书。理由如下:

　　首先，续封重新制作裁定书符合我国法律的规定。《民事诉讼法》第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当做出裁定。”《查封规定》第一条也规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当做出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”两个解释都规定了查封必须做出裁定，并且裁定在送达时才发生查封的法律效力。因而依法进行的续封应当制作裁定书。

　　其次，续封重新制作裁定书符合司法理念的内涵。为了保障当事人的合法权益，维护生效法律文书的尊严，法律赋予人民法院强制执行权。续行查封是执行程序中一个极其严肃的司法活动，是对不履行生效文书的相对人所采取的一种限制和制裁。同时，执行活动具有一定的阶段性，在执行的不同阶段，根据案情需要依法采取不同的强制措施。查封和续封是人民法院根据执行需要采取的两次司法活动，续封是查封的继续，但续封不等同于原来的查封。续封重新制作裁定书，是人民法院依法行使强制执行权的体现，符合司法实践的规律，体现司法实践的阶段性。

　　第三，续封重新制作裁定书是司法实践的现实需要。执行司法实践中，查封一般都需要有关部门或个人的协助，特别是对不动产的执行。续封也不例外。如果续封拿着原裁定和新的协助执行通知书，有关单位会找出诸如时间不一致、原裁定已经履行完协助义务等理由拒绝协助。特别是在异地执行时，往往一个看似不成为问题的细节问题导致执行法官无功而返。因而，从执行实践的需要和执行的效果上看，还是重新制作裁定书为宜。

　　第四，对《民诉意见》第109条应作出更加合理的解释。把《民诉意见》第109条的规定解释为续封不需要重新制作裁定书，理由并不充分。诉讼保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。反之期限已到，仍需重新制作裁定书。

　　二、“和而不解”如何化解

　　执行和解是指在民事执行中，当事人双方经自愿协商，就执行依据所确定的内容如何履行而达成合意的行为。执行和解容易化解纠纷，具有定分止争的效果，在执行实践中得到了广泛运用。

　　从法律规定上看，执行和解规定的比较原则，存在着明显的不足。一是将执行担保和执行和解分开来规定，对和解的条件、次数等事项都没有规定，使执行和解制度缺乏必要的保障措施。这就给被执行人利用和解规避法律义务、逃避执行、拖延执行提供了可乘之机。少数当事人在法律文书生效后不主动履行，在执行过程中，与权利人讨价、还价，利用和解延长履行期限，甚至变更法律文书确定的义务。二是法律没有规定和解的期限。部分被执行人于是提出了和解期限长达数年。此间，部分当事人乘机转移财产，迁移住所，造成执行时机丧失，案件恢复执行后难度加大。

　　如何解决“和而不解”的难题呢？笔者认为“和解加担保”的方式有利于弥补现行执行和解制度的不足，提高执行和解案件的执结率，一定程度上消解“和而不解”的现象。

　　执行和解中的担保应符合《民事诉讼法》和《担保法》的规定，一般包括两种方式。一是由被执行人自行提供担保。在此情况下，只能提供物保。如果允许被执行人自行提供人保，仍然是空头承诺。被执行人提供的财产以案件的执行标的为限，而不能是和解协议中约定的金额。一般而言，和解协议中约定的金额往往小于执行标的，一旦被执行人不履行和解协议，申请执行人势必申请恢复对原法律文书的执行。这时，执行担保财产就不足以清偿全部债权，给执行工作增添了难度。二是由第三人自愿为被执行人提供的担保。包括物保和人保，由双方选定其一。第三人提供的担保额以执行标的为限。执行员应当告知第三人提供担保的法律后果，同时告知第三人维护其权利的救济途径。

　　“和解加担保”应当坚持三项原则。首先，不能违反自愿原则的法律规定。其次，应当体现了公平原则的内在要求。申请执行人要求被执行人提供担保，是对被执行人“失信”行为和逃避义务行为必要的限制和合理的约束，符合公平原则的内涵和要求。第三，应当符合执行效率原则的要求。“和解加担保”有利于案件的实际执结，缩短执行周期，及时实现公平正义，符合执行效率的要求。

　　执行法官在“和解加担保”中还应发挥积极作用，主动行使以下职权。（一）审查权。审查和解协议是否双方自愿？（二）释明权。执行法官要告知当事人有进行执行和解的权利；告知申请执行人在和解时有要求被执行人提供担保的权利；告知当事人执行和解的法律后果；告知申请执行人在和解后可能承担履行不能的风险；在执行和解逾期后，有申请恢复对原生效法律文书的执行的权利；告知第三人提供担保的法律后果，同时告知第三人维护其权利的救济途径。（三）调查权。执行法官的调查权应以申请执行人的申请为启动要件，以必要调查为限度。执行员的调查包括对被执行人提供的担保财产的调查，也包括对担保人的个人资信的调查以及担保财产情况的调查。（四）监督权。执行法官应督促被执行人全面履行和解协议，督促担保人履行担保义务，并加强对违反和解协议行为的制约，对故意借用和解拖延执行、转移财产、逃避执行等行为人及时采取制裁措施。

　　三、审、执如何加强配合

　　1、存在的问题

　　一是少数审判人员不重视执行工作。“交通警察各管一段”，认为执行工作与已无关，多一事不如少一事，只要求判决、调解不出错，而不顾其执行的可操作性。

　　二是没有依法追加诉讼当事人。在案件审理中未能依法及时追加或通知必要的当事人参与诉讼，执行过程中变更、追加被执行主体以及案外人异议不断涌现，导致执行程序的拖延，执行效率大受影响。而且一些追加不是执行程序中所能进行的，较为典型的是债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方个人名义所负债务向人民法院起诉该债务人的，法院在审理中未通知夫妻另一方参加诉讼，这就为案件的执行带来了后遗问题。

　　三是审理中没有及时提醒当事人或依职权采取诉讼保全措施。诉讼保全的目的是为了便于执行，但审判中对应当提醒当事人申请保全或依职权采取保全措施的而没有提醒或采取，以至于造成资产“流失”，导致执行难度加大。

　　四是审判人员只顾审判，忽视在审判阶段为后续执行创造有利条件。财产处分不明确、不具体，特别是表现在离婚案件中，在这类案件的处理上，对于财产部分，法律文书上处理笼统，如判决主文中出现“原告财产归原告所有，被告财产归被告所有”等模糊语句，而且有的还没有标明财产当前的所在地。

　　五是当事人矛盾解决不够彻底。在案件审理中，一些审判人员就案办案，不注重调解工作，往往简单一判了之，表面上案件得到了处理，其实没有解决根本的矛盾，导致执行过程中当事人双方对立情绪大，义务人对判决有抵触情绪，逃避执行甚至抗拒执行。

　　2、解决配合不够的办法

　　一要树立审执兼顾的理念。审判与执行是一个诉讼案件的两个不同环节，审判是执行的前提，执行是为了实现审判的目的。实行多年的“审执分离”制度，使得我们的许多审判人员在思想上形成了“审执无关”单独审案的观念，造成了许多案件在判决或调解以后不能执行或者根本就无法执行的现象。尽管“审执无关”思想对执行工作造成的困难仅仅是形成“执行难”问题的一个方面，但不容置疑的是，在审判人员思想上形成“审执兼顾”的新理念将会有力促进这一问题的解决和我院司法权威的树立。我认为，审判人员与执行人员之间既要讲审执分工，又要强调审执合作。通过合作，把审执工作衔接起来。既要克服“审执不分”的观念，又要克服“审执无关”单独审案的思想。建立“审执兼顾”制度、明确审判人员配合执行的有关职责刻不容缓。

　　二要抓好保全。积极采取诉讼保全措施，防止可供执行的财产在案件审理中被被告转移、变卖，导致案件进入执行阶段陷于被动，将财产保全数量列入考核范围，对无故拖延保全造成不良影响的要予以处罚。

　　三要抓好释明。为便于案件审结后，权利人的权利实现有充分的保障，降低执行风险，承办法官在案件审理中，发现存在漏列诉讼主体现象时，应及时向原告释明，明确告知原告享有的相关权利，由原告方在知情的基础上自主决定是否行使追加案件当事人的权利。

　　四要抓好调解。在调解过程中强调即时清结，经过调解不能当庭履行的，适时引导当事人在调解协议中设立约束性条款，对有一定履行能力的当事人，在协议中设定有关违约惩罚性规定，对履行能力欠缺或无法确定履行能力的当事人，在协议中设定担保条款，通过加大违约一方的风险责任，切实提高调解案件的自动履行率。

　　五要抓好裁判文书质量。作出的判决书、调解书和裁定书必须准确、明白，避免可能引起的歧义，便于义务人履行义务和法院强制执行，一方负有交付财产或完成一定行为义务的，履行义务的期限、履行方式必须明确，如有给付利息的，必须明确给付利息的标准，同时应明确规定不履行确定的义务的法律后果，如拒不交出某特定物或转移、处分某特定物后又无法追回的，责令义务人折价赔偿的数额；拒不执行生效法律文书确定的完成一定行为义务的，明确责令其以其他方式给予一定数额的经济补偿等。

　　六要抓好送达。裁判文书送达时若发现义务人隐匿、转移、毁损被执行财产时要及时采取措施。

　　七要抓好移送执行。法律文书生效后，应移交执行的必须及时移送，并介绍案件情况和被执行人履行情况。

　　八要抓好宣教。注重发挥典型案件警示作用，对当事人未履行或未完全履行的调解案件，在进入执行程序后，依法采取强制措施，确保将案件执行到位。选择部分典型案件予以公开曝光，告诫其他尚未履行到期义务或约定即将到期的当事人，从而推动调解案件履行率的提高。

　　九要抓好审执协调环节。对审执配合中出现的问题和矛盾，要做好平衡协调工作，稳妥处理审判与执行中的各种矛盾，对审执冲突的具体个案，审判部门和执行部门的负责人和具体案件承办人员要开个案协调会议，以解决个案协调问题，注重加强审执沟通，相互通报情况，主动协调好审执关系，保持审判、执行认识与行动上的一致性。

　　作者单位：湖南省宜章县人民法院