由《民事诉讼法》确立的执行和解制度，在实践中发挥着便于履行、化解当事人矛盾争议、节约执行成本、提高执行效率的实际功能。但是，执行和解制度在操作中也遇到了一些障碍和问题。比如，执行和解协议的约束力问题，因为执行和解协议不具备强制执行力，于是部分被执行人就利用执行和解，以达到拖延执行进程甚至转移财产以规避执行义务的目的。又比如，有的执行和解协议以第三人提供担保为前提，在和解协议约定的期限届满而被执行人未履行和解协议内容的情况下，申请人可否直接申请执行担保人的财产？实践中似乎法律依据不足。因此，我们认为，有必要就规制和完善执行和解进行研究和论证。

　　一、执行和解协议的法律效力及现有立法的缺陷

　　首先，我们认为，执行和解属于广义的民事诉讼中的和解。《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解。因此，在诉讼的任何阶段，包括执行阶段，当事人均可以和解的形式处分自己的实体权利或诉讼权利。究竟是对诉讼中已依法确认的民事权利的处分，还是对诉讼中尚未依法确认的民事权利的处分，并不构成诉讼中和解与执行和解的质的分野。在权利的本质角度上，法律文书确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利并无不同。

　　其次，执行和解协议是否具有执行力问题。我们知道，判决有既判力，和解是否有既判力呢？从各国的司法实践来看，和解协议与确定判决具有同等的法律效力已成通例。和解协议具有执行力，两大法系均有可资借鉴的立法例。如法国民事诉讼法规定：“确认和解的笔录摘要可发给双方当事人，其笔录摘要相当于执行文书。”又如，在英国，当事人达成和解需要法院的裁决加以表达，称为“合意裁决”。该种包含和解协议内容的裁决具有强制执行力，可据此申请法院强制执行。综上所述，执行和解协议应具有执行力，但其内容必须合法，同时应具有可供执行的给付内容。

　　第三，我国现有立法的缺陷。我国现行民事诉讼法对执行和解协议的法律效力没有作出明确的规定。根据《民事诉讼法》第211条的规定，一方当事人不履行和解协议的，法院只可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。执行和解协议的效力没有保障，执行和解中达成的担保协议就更无从落实。一方面申请人直接申请执行和解协议及担保协议缺乏法律依据，另一方面，申请人以执行和解协议及担保协议为由向法院重新起诉能否受理，实践中也颇多争议，加剧了执行和解的负面效应。有的法院不予受理此类案件的理由就是根据《民事诉讼法》第211条的规定。有鉴于此，我们认为，从立法的角度明确执行和解协议的法律效力是有其必要性和紧迫性的。

　　二、执行和解争议的实然性救济途径与应然性救济途径辨析

　　一直以来，对于执行和解的性质，我国的诉讼法立法界秉持的是私法行为说。即认为，诉讼上的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约。关于其有效与否及撤销等事宜均应按私法规定予以判断解决。该和解契约之所以发生终结诉讼的效果，乃因诉讼标的的争执业已结束。因此，执行和解协议缺乏强制力的保障，当事人向法院申请恢复对原生效法律文书的执行，就成为立法上肯定的执行和解争议的救济途径。

　　我们认为，对于执行和解协议的性质，采一行为两性质说较为合适。该学说认为，诉讼和解一方面是当事人双方间受私法规范的和解契约，同时又是在当事人之间以及当事人与法院之间发生的诉讼行为。此乃德国、日本民事诉讼理论界通说。在此前提下，执行和解协议的订立、履行、效力等不仅应符合私法的相关规定，同时必须满足其作为诉讼行为所应具备的条件。于是，执行和解争议的最佳救济途径应是由当事人向法院申请执行该执行和解协议。这较之以执行和解协议及担保协议为由向法院重新起诉的方式而言，更符合程序经济的要求。

　　三、对执行和解协议执行力的规制

　　根据《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉》第86条的规定，双方当事人变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。由此可见，对于执行和解协议，执行人员并不进行实质审查，只履行备案的职责。赋予这样的执行和解协议以执行力，势必给法院的执行工作带来较大的风险。于是，确立法院对执行和解协议的实质审查权，就成为规制执行和解协议效力的有效和必要手段。我们认为，实际操作中，在法院的执行局内部设立专事执行裁判的内设机构，赋予其适度的裁判权，是实现有效规制的最经济也是最可行的方式。负责这部分工作的执行法官，应当对执行和解的主体是否适格、和解协议是否为当事人的真实意思表示、和解协议的内容是否合法等进行审查，以确认执行和解协议的法律效力，同时也对执行和解协议附属的担保协议的效力加以确认。

　　 作者单位：江苏省常州市新北区人民法院

　　　　　　　 江苏省常州市中级人民法院