新民诉法第202条和第204条极大地完善和确立了我国的执行救济制度。但相比域外国家和地区成熟的执行救济立法，我国的执行救济制度则显得极为轮廓和抽象，不利于司法实践中的操作和运用。新民诉法已自2008年4月1日起正式实施，但时至今日，最高人民法院有关执行救济的配套司法解释仍未出台。为能够较为全面地理解我国执行执济制度的立法本意，本文从简介域外主要国家和地区的执行救济制度入手，试图对我国执行救济制度的相关问题进行探析，以期能对执行实践有所裨益。

　　一、执行救济的概念

　　执行救济，是指在执行过程中，由于执行机关的强制执行行为给当事人或第三人的合法权益造成侵害，法律给予当事人或者第三人的一种补救的保护方法。一般来说，执行救济的方法有两种：一是程序上的救济方法，即当事人或第三人就执行机关的执行行为在程序上有所不服，因而请求执行机关予以纠正其执行行为在程序上的错误，通常称为执行异议；二是实体上的救济方法，即当事人或第三人就实体上的法律关系提出主张，请求通过审判排除强制执行，通常称为异议之诉。

　　执行异议和异议之诉是执行救济的一般方法，并非执行救济的全部。

　　二、域外主要国家和地区有关执行救济的相关规定

　　就执行异议和异议之诉这两种主要救济手段，因各国的基本诉讼制度理论和执行机构的设置不同，各国的立法体例和救济方式也各不相同。

　　就立法体例而言，英国、美国等英美法系国家法律中涉及执行救济的内容规定较少，更未区分程序上的救济方法与实体上的救济方法。比如美国，由于其执行实施权由联邦或州的执行官负责，因此，执行中有关异议的解决由法官来裁判。法国做为大陆法系国家，其成文法也未对执行救济做集中规定，而是将其分散规定于各个具体的执行程序，作为诸如“扣押”“变卖”等具体程序项下的“附随争端”方式解决。因为法国的执行救济和具体的执行程序揉合在一起，其优点是可操作性强，但其也未明确区分程序上的救济方法与实体上的救济方法。大陆法系的德国、日本和我国台湾地区有关执行救济的规定则较为系统和集中，都明确区分了程序上的救济和实体上的救济两种不同的方法。相对于法国的救济规定与具体执行程序的揉合，在该等国家，只要有符合条文规定的情形时，在任何一种执行程序中以及执行的任何阶段都可以提出执行救济，其立法突破了法国执行救济制度弹性较小的缺点，能够适应实践中错综复杂情形的要求，有利于在理论上和今后的立法上对执行救济制度进行发展。

　　就救济方式来说，德国、日本和我国台湾地区较为类似。在德国，无论对于程序上的救济，还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判并予以确定。与德国不同的是，为了避免利害关系人在对执行法官作出的执行行为提出异议时，仍然由其本人对该异议进行裁判这种在程序设置上可能有失公允的情形，日本民诉法第10条规定，对于旨在取消执行程序的决定等两种情形，当事人可以提出执行抗告。抗告程序立足于通过抗告，将执行法官对执行异议的裁判交给第三者，也即审判庭的法官来审查。审判法官以上诉程序审查抗告，这至少在程序设置上给了利害关系人一个最终获得公正救济的机会，有效地避免或减少了不公正裁判现象的发生。而对于执行官实施的执行，却不需要抗告程序就能达到上述效果，因为对执行官实施的执行行为的审查，执行法官处于中立、消极的裁判者地位。至于因实体法律关系提出的异议之诉，日本是把其作为一个诉讼交由审判机关依诉讼程序来解决的。

　　因台湾地区的执行机构设置和大陆的相类似，这里较为全面地介绍我国台湾地区的执行救济制度，以期能对理解大陆的执行救济制度提供借鉴：

　　程序上的救济方法。根据台湾地区强制执行法的规定，当事人或利害关系人通过以下三种方式对程序事项救济：1、申请。指当事人或利害关系人请求执行机关为一定行为或不为一定行为的意思表示；2、声明异议。指当事人或利害关系人请求执行机关将其所为一定行为或不为行为予以变更或撤销的意思表示；3、抗告。指当事人对于执行法院就其申请或声明异议所为的裁定不服，可在5日内提出执行抗告。申请或声明异议的主体可以是因执行程序而受害的任何人，包括债权人、债务人和第三人。声请或声明异议由执行法院裁定，依司法院解释，具体是由民事庭推事或民事执行处推事裁定。如异议有理由的，则撤销或更正原处分或程序，并裁定为一定的执行行为或执行处分。如认为异议不合法或无理的，以裁定驳回。该裁定并无既判力，如果当事人或利害关系人以同一理由提出声请或声明异议的，执行法院如认为有理由，可以作出与前裁定相反的裁定。对执行法院的上述裁定不服的，当事人或利害关系人可于5日内提起抗告。执行法院可在抗告法院裁定前，先行裁定停止原裁定的执行，或由抗告法院为其他必要处分。执行法院认为抗告有理者，应迅速更正所作的错误裁定；否则应将抗告事件交抗告法院处理。

　　申请或声明异议是当事人或利害关系人的主要程序救济方法。实践中，当事人或利害关系人有权提出申请或声明异议的具体事由包括四种：(1)对于强制执行的命令。包括执行法院关于程序所发的各种命令。 (2)对于强制执行的方法。 (3)对于强制执行时应遵守的程序。如拍卖动产或不动产，均应先期公告，并应提示，等等。(4)对于其他侵害利益的情形。指非因强制执行的命令，或实施强制执行的方法不当，或违背强制执行时应遵守的程序以外的任何侵害当事人或利害关系人利益的情形而言，如无法定原因而延缓执行，对于执行名义效力未及的人实施强制执行，等等。

　　实体上的救济方法。台湾地区关于实体上的救济方法主要包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。1、债务人异议之诉。即债务人要求排除执行名义之执行力为目的之强制执行救济方法。亦即债务人对于执行名义所载之请求，主张有足以排除强制执行之事由，而请求该执行名义不许强制执行之判决。原告须是执行名义上的债务人，被告应为执行名义上的债权人。实务上的管辖法院为执行法院，起诉要在执行程序终结前提起。2、第三人异议之诉。指案外第三人对执行标的物有足以排除强制执行的权利，而请求法院排除对该标的物实施强制执行的救济方法。管辖法院为执行法院，具体由该法院的民事庭处理。提起时间为特定执行标的物的强制执行终结前，终结后第三人不得提起异议之诉，但可以对执行债权人起诉请求返还不当得利或侵权损害赔偿。依司法院的解释，以下权利人可因其权利受到执行侵害而提起第三人异议之诉：(1)所有权人；(2)质权人；(3)典权人；(4)留置权人。

　　三、我国执行救济制度的沿革及分析

　　（一）我国执行救济制度的沿革

　　修改前的民诉法制订于1991年，距今已有17年的历史。当时的民诉法没有程序上救济的规定，当事人和利害关系人缺乏对人民法院程序违法或不当执行行为的监督和制衡措施。1998年6月，最高法《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》公布实施，有学者认为，其中的第十五部分“执行监督”属执行程序上的救济。笔者认为，尽管该种监督多因执行当事人的上访或申诉引发，但因当事人的上访或申诉并不必然启动监督程序，所以，执行规定中的“执行监督”，只是人民法院内部的工作管理规定，其性质不属于执行救济。原民诉法第208条是关于案外人异议的规定，其性质属实体上的执行救济。应当说，在长期的执行实践中，这一规定对案外人的实体权利起到了积极的保护作用。但由于立法上的瑕疵，将这种本属实体权利的纠纷交由执行员用程序的方式一裁终局，即剥夺了案外人的诉权和其应有的一审、二审审级利益，又在执行难的基础上平添了许多执行乱。从这个角度讲，我国的案外人异议制度，从诞生之日起就备受指责。

　　2007年10月28日，旨在解决“申诉难”和“执行难”的民诉法修改稿经第十届全国人大常委会第三十次会议通过。其第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级人民法院申请复议。”第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”其中，第202条是针对人民法院的违法执行行为给当事人、利害关系人造成侵害的救济方法，属于程序救济事项，可归类于执行异议；第204条是案外人对执行标的主张权利时的救济方法，属实体救济事项，可归类于异议之诉。至此，基本和国际接轨的我国执行救济制度得以全面确立和完善。

　　（二）我国执行救济制度分析

　　1、程序救济

　　依据一般法理，民诉法第202条的程序救济规定具有以下含义：1异议的主体是当事人或利害关系人。当事人即包括因执行法院的不作为或迟延执行影响其权益实现的申请执行人，也包括因执行法院的违法执行或不当执行而使其合法权利受到侵害或侵害威胁的被执行人；2异议的理由是执行法院存在违法执行行为。凡法律或司法解释规定为“应当”或“必须”，而执行行为与之冲突或违反的，当事人或利害关系人均可据此提出执行异议。3异议的相对方为执行法院。

　　2、实体救济

　　依据一般法理，民诉法第204条的实体救济规定具有以下含义：1异议的主体只能是案外人。仅当事人一方对执行标的主张物权他有或主张执行标的存在其它权利意图排除强制执行的，人民法院不以执行异议受理；2异议的理由是执行标的存在案外人的权利且该权利足以排除正在发生或将要发生的强制执行行为。这里的执行标的应不仅限于物；3异议的相对方是与案外人存在标的权属争议的案件当事人。对人民法院依职权选定的执行标的存在权属争议的，异议相对方得归于执行案件的一方当事人，当事人对案外人的主张不持争议的，执行异议成立。

　　从法条行文逻辑固有的本意并结合相关法律规定和法理，综合分析民诉法第202条和第204条的规定，我国的执行救济制度还包含以下含义：

　　1）程序上的救济解决的是当事人、利害关系人和人民法院之间的关系，其本质是对人民法院行使国家公权力合法性的监督。

　　2）实体上的救济解决的是平等主体（案外人和一方执行当事人）之间就执行标的存在的权属争议，属民事实体权利义务关系纠纷。

　　3）不论程序异议还是实体异议，异议主体均以执行异议的形式提出；

　　4）不论程序异议还是实体异议，执行法院作出的异议裁定均为效力待定。当事人或利害关系人对执行法院就程序异议所作的裁定不服，可向上级法院申请复议；当事人或案外人对执行法院就实体争议所作的裁定不服，可以争议相对人为被告向执行法院提起异议之诉。被执行人也否认案外人主张的，案外人对申请执行人提起的异议之诉，并得以被执行人为共同被告。

　　5）即使是实体异议，在当事人或案外人提起异议之诉程序前，均无区别地由执行法院的执行机构以程序审查的形式先行裁定。

　　6）程序异议中的利害关系人和实体异议中的案外人，就权益受执行行为侵害或侵害相威胁的角度，其并无本质的区别，只是不同程序中的称谓不同而已。

　　四、对我国执行救济制度的总体评价

　　（一）我国执行救济制度的优点

　　1、明确区分程序上的救济和实体上的救济，便于实际操作中的归类运用；

　　2、对不同性质的权利设置不同的救济渠道，符合民事执行行政权和司法（判断）权双重存在的特征；

　　3、不论是程序异议还是实体异议，无差别地由执行机构先行对异议作出裁定，最大程度上提高了执行效率。

　　（二）我国执行救济制度存在的缺陷

　　1、法条规定过于简约，不便于实际操作。

　　最高人民法院《民事强制执行法（草案）》（第四稿）第100规定：“对于被执行人占有的或者登记为被执行人所有的执行标的物，第三人有所有权或者有其它阻止标的物转让或者交付的权利的，可以在执行程序结束前，向执行法院对申请执行人提起第三人异议之诉”。就异议之诉而言，该法条基本具备实际操作的全部要件。但把民诉法第204条的规定和强制执行法的该规定相比较，发现新民诉法仅只规定了对实体争议可通过异议之诉的方式解决，而对异议之诉的主体资格判定、异议之诉的理由、异议之诉的受理和管辖法院、异议之诉的性质等操作要件全部作了忽略，性质上等同于原则性的规定。在配套的司法解释到位前，这不能不对执行实践产生极为不利的影响。

　　2、债务人异议之诉缺失

　　相比较域外成熟的执行救济制度，我们这次的民诉法修改没有设立债务人异议之诉，对此，笔者很难理解。笔者认为，即便生效裁判具有国家意志，但于生效裁判上记载的权利，仍属私法范畴，债权人仍可依私法处置。债权人就该项权利对债务人豁免、或同意债务人迟延给付、或就该项权利与债务人负有的其它给付义务协议抵销、混同及与债务人达成的其它协议，应当在债权人与债务人之间产生一般合同的约束力，且此种约束力应能对抗---旨在恢复发生在债权人与债务人之间原错位民事权利的强制执行行为。即是说，于此种情形发生时，债务人有足以排除原执行名义执行力的理由。然而，依我国执行救济的规定，对这种可能发生在原诉讼言词辩论终结后的债权人与债务人之间对原权利已为处分的法律事实，债务人即不能依程序方式获得救济，也不能依实体方式获得救济，这不能不说是一个遗憾。

　　3、仍然剥夺拟变更或拟追加被执行主体的诉权

　　民诉法第209条和最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条以及执行工作规定第76条至82条，给人民法院执行工作中变更或追加被执行主体提供了法律依据。综合上述规定，变更、追加的主要原因是基于财产继受或主体资格混同。也有的是基于法理，如执行工作规定第79条规定的“不符合法定程序的企业分立”和第80条规定的“注册资金不实或抽逃注册资金”等。尽管法律对可变更或可追加被执行主体的情形做了列举性的规定，且并无授权法官可依据法理作变更或追加自由裁量的（概括性）一蓝子条款，但司法实践中，为提高执行效率，各地法院比照与最高法司法解释最相类似的法理，仅依据实体法的规定即予以变更或追加被执行主体的案例比比皆是。如依照最高法《婚姻法》解释（二）第二十五条，对已离异夫妻应承担共同债务的另一方在执行程序中径行的追加等。凡此种种，虽难说实体上错误，但显然变更或追加的全部异议均属实体纠纷性质。此种情形下，如果执行法院已先为变更或追加裁定，异议人只能依程序方式获得救济，而这种救济显然不充分，它剥夺了异议人真正意义上的诉权和其应有的一、二审审级利益。

　　这一问题在我国台湾地区已得到解决。在台湾，学者将主张“非执行名义效力所及者”称之为“执行当事人适合争议”。在1996年台湾的强制执行法修正前，其理论和实务界均否认对执行名义未及的第三人执行，“如有争议，属程序事项，由执行当事人声请或声明异议”1。1996年10月，台湾地区的强制执行法修正，其设第14条第1项规定：“债务人对于债权人依第4条之二规定声请强制执行，如主张非执行名义效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉”。

　　4、法定的异议审查期限过短，不符合我国的执行实际

　　依民诉法第202条和第204条的规定，不论程序异议还是实体异议，执行法院的异议审查期限都是15天，而且这是个不变期间。相对于现阶段我国有限的执行资源和大量的执行案件积压之间的矛盾，这个期限，尤其是对于实体异议的审查来说，不足以保证当事人收集和提供证据及充分言词辨证的需要，否则，法律赋予执行机构对实体异议的审查权将形同虚设。

　　五、执行救济制度司法实践中应注意的几个问题

　　1、准确把握程序救济与实体救济的区别

　　民诉法关于程序救济与实体救济的不同方式，决定了司法实践中必须准确对执行异议定性，从而恰当地适用异议审查程序并准确地宣示裁定结果。

　　现有执行救济理论大多从程序救济和实体救济两个角度去阐释相关的法律理论，相对于生动的执行实践来说，这显得过于抽象。依据法条本身的规定，程序救济与实体救济的区别，仅是执行异议的理由不同：认为人民法院的执行行为违反法律规定的，适用程序救济的方式，就执行标的提出异议的，适用实体救济的方式。但是，在我国准职权主义执行模式下，当事人、利害关系人或案外人的合法权益在民事执行中遭受损害或受到损害威胁的全部原因似乎都可归咎于法院的执行行为，而且，法院的违法执行行为又往往和执行标的结合在一起，这给司法实践中准确理解和适用不同的救济方法带来一定的难度。

　　笔者认为，可从是否存在标的物权争议的角度理解程序救济和实体救济的区别。除却以行为为标的的部分案件，在以金钱债权和财产交付为标的的执行案件中，强制执行的最终指向都表现为物，对包括金钱在内的物的权属判断是一切强制执行行为的前提。物权法定原则表明，物权先于争议客观存在，其区别仅在于是有争议的物权还是无争议的物权。对有争议的物权，赋予异议人以一般诉讼的形式先为确权之诉，是法律之为实体救济的立法本意。对无争议的物权，执行法院得依据法律有关执行禁止或执行限制的执行适度原则，在多种可能中选择即能保证债权人权益实现又不更多损害债务人利益的适当执行方法或措施，并在符合执行公开和执行高效等全部程序性规范要求的情况下完成执行行为，是法律对人民法院执行行为合法性的基本要求。在人民法院的执行行为违反法律规定的情况下，允许当事人提出异议并有权对异议裁定向上级人民法院申请复议，是法律之为程序救济的立法目的。从标的物权争议的角度理解程序救济和实体救济，必须注意与执行标的有关的争议和标的物权本身存在争议二者的区别。在标的物权属清楚，本身不存在与案外人的争议情况下，异议人仅是依据法律之关于物的执行禁止或执行限制的规定提出的，意图在于阻却法院相应执行行为的主张，属与执行标的有关的异议，属程序上执行救济的理由。异议指标的（物或票据）存在案外人的所有权或其它权利，法院针对该标的采取的执行行为将影响或妨碍案外人该种权利实现的，是为标的物权本身存在争议，属实体上执行救济的理由。

　　2、准确界定程序救济的理由

　　我国的民诉法没有规定程序救济的具体理由。仅在“执行行为违反法律规定”的情况下，当事人、利害关系人就可以提出程序救济意义上的执行异议，将使大量的执行案件因此停滞。而且，在很多情况下，执行法院无法以裁定的形式去处理全部异议。异议必须以裁定的形式处理，从裁定所能解决的程序事项出发，笔者认为民诉法第202条所指的程序救济理由，只能针对执行中人民法院需以裁定形式实施的执行行为，如对财产的查封、扣押、冻结、提取、变卖、拍卖、执行当事人的变更、追加和执行中止、执行终结等。对上述事项，当事人或利害关系人认为人民法院已经作出的裁定侵害或将要侵害其合法权益时，可通过执行异议的形式请求执行法院裁定予以撤销或改正；对执行法院依法应当为上述裁定而不作为或迟延作为时，当事人或利害关系人可通过执行异议的形式请求执行法院立即裁定并实施相应的执行行为。对执行过程中非裁定解决的事项，如应当在立案后的法定期间内送达执行通知书而执行法院未在法定期限内送达的，等等，即使执行法院的该种行为违反法律的明确规定，对当事人或利害关系人的该种异议，执行法院也得不依民诉法第202条的规定处理，而应以其它形式补救。

　　3、准确界定实体救济的理由

　　民诉法第204条没有明确规定实体救济的理由。就立法角度，比较台湾强制执行法和我国强制执行法草案（第四稿）第100条的规定，笔者更认可台湾强制执行法对实体救济理由的概括性描述，即“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者”，此相比我国执行法草案“第三人有所有权或者有其它阻止标的物转让或者交付的权利”的表述虽为简约，但更能适应复杂生动执行实际的需要。

　　民诉法第204条所指的“执和标的”，包括但不限于物，它泛指一切财产性权利，如股权、知识产权等。概括来说，第三人可能因对执行标的享有的下列权利提出执行异议：所有权、优先权、质权、留置权、抵押权、占有权、收益权、典权、地上权、地役权、永佃权等。但是，并不是执行法院对该标的物采取的任何执行行为第三人都可以提出执行异议。第三人提出执行异议或异议之诉必须基于以下两个前提：1依据之权利，已现实存在。如果只是有实现的希望，例如第三人主张的权利所附条件尚未成就或所附期限尚未届至，不能提起异议之诉以排除强制执行；2第三人之权利已受到侵害或有受到侵害的现实危险。例如，执行行为只是对标的物予以查控，而第三人之权利只有在标的物为处分时才受到侵害的，第三人不得于该阶段提出执行异议或异议之诉。

　　4、准确把握异议之诉的性质

　　我国的民诉法第204条和最高法的强制执行法草案（第四稿）第100条，都没有明确规定异议之诉的诉讼标的，这一点与我国台湾地区的强制执行法和德国的民事诉讼法较为类似。日本则不同，其《民事执行法》第38条清楚地将第三人异议之诉的诉讼标的表达为：“…….可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉”。“请求不准许强制执行”作为异议之诉的诉讼标的，对我国异议之诉的受理和判决具有重要的借鉴意义。

　　对于异议之诉的性质，多数学者认可为形成之诉。笔者认为，尽管该种诉讼的结果，可能是法院宣告不许强制执行，或使强制执行失其效力，形式上类似于形成之诉，但其本质仍然是对第三人就执行标的拥有足以排除强制执行的权利的确认，实际为确认之诉。笔者认同台湾学者陈荣宗的观点，他认为：“第三人异议之诉之诉讼标的，非以主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制执行之责任财产为内容，亦非确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容，应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础，从而请求法院判命执行债权人除去或不得执行之作为不作为给付为内容，所以第三人异议之诉，其法律性质，属于给付诉讼。”

　　六、对我国执行救济制度有效运作的几点建议

　　1、执行权重新配置

　　建议在法院内部设立执行裁决庭，专司执行异议的审查，不具备条件的法院，也可将执行异议的裁决权交由审判监督庭行使。设立执行裁决庭的，裁决庭不再隶属于执行局。

　　强制执行的各种命令，包括对财产的查控和处分，是以执行行为的合法和物权的判别为前提，因此，即使将来设立执行裁决庭，在执行局内部仍应保留一定数量的执行法官，以行使各种执行命令的签发权和对重大执行事项予以合议，保证执行案件质量。

　　合理配置后的执行权，将形成执行员、执行法官、执行裁判庭同时并存的格局，使执行的实施与异议的审查真正分权行使，避免异议审查的主观随意性，使异议审查真正起到防错纠错的功效。

　　2、灵活运用听证程序，确保执行高效

　　执行听证是异议审查必不可少的程序。但这并不是说所有的异议都要开庭听证。为提高执行效率，对仅属法律适用争议的程序事项，在听取异议人的口头或书面辩词后，执行法官可径行作出裁定；对其它程序事项的异议，在举证期限的指定等问题上，也不必简单划一，以达到听证目的为要。对实体异议的审查，听证程序设计应以追求实体公正为要，但也不必照抄诉讼程序规范。

　　3、执行裁判文书改革

　　从法理上来说，执行命令向来属于执行法官的职权。执行中各种命令性质的裁定以执行员署名，与法理不合。

　　执行救济制度的有效运行，必须改革现有执行裁定的制作方式，务要突出事实的认定和法理的叙述部分，以使裁定能够反映执行法官对异议的裁决过程和理由，保护当事人的知情权。笔者反对简单和结论式的传统裁定制作方式。

　　参考书目：

　　（1）吴光陆：《台湾地区“强制执行法”述评》，最高人民法院执行工作指导2006年.第1辑。

　　（2）陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2000年版。

( 作者单位：洛阳铁路运输法院执行局 )