内容提要　如何在法律上制定完整、系统的执行救济制度，规范人民法院的执行行为，确保当事人及第三人的合法权益，体现执行程序的独立价值等问题是完善执行救济制度的当务之急。本文主要是通过对执行救济的性质定位、价值取向、实践缺陷、完善构成等方面的认识，从执行救济的制度构建和完善的角度发表笔者的粗解，以期对我国执行救济制度的建立和完善提供一些基础性的建议。

　　关键词　执行救济　执行行为　制度构建　

　　一、我国执行救济制度的现状及缺陷

　　执行救济的目的在于矫正执行过程中违法、不当的执行行为，维护执行当事人、利害关系人的合法权益，实现民事执行程序的功能与价值[1]， 这对于保证民事执行的公正，保护当事人和利害关系人的合法权益具有十分重要的意义。但是，在我国现行的民事执行法律制度中，执行救济是最为薄弱的环节，这不仅严重损害了民事执行法律制度功能的发挥，也导致了实践中普遍存在的执行难和执行乱。具体来说，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）实质上仅在第二百零二条予以了简单规定，学者们一般将上述规定简称为执行异议，当事人及利害关系人可依此制度对执行标的提出不同意见，且可主张全部或部分的实体权利。该规定较之以前在异议主体、审查机构、申请复议、异议之诉等方面都有了进一步的完善，加强了对执行当事人及第三人权益的保障，在司法实践中起到了一定的积极作用。但与国外相对完善的执行救济制度相比，我国现行的民事救济制度还有许多需完善之处。

　　（一）　理论上的“先天不足”

　　1、缺乏体系上的独立性

　　长期以来，由于受“重实体、轻程序”思想的影响，我国的执行救济制度起步较晚，执行程序的独立价值在我国还没有得到广泛的认可，从而导致作为一项重要的制度，执行救济仅体现在民诉法、民诉意见及执行规定中不到十条的零星规定，由此加重了司法实践中存在的“执行难”和“执行乱”。因此，执行救济应列为民诉法中的重要的一部分，即使在当前单独立法条件不成熟的情况下，执行救济也应当成为执行程序中的一个单独体系或一单独的法律篇章，而不应仅以第二百零二条笼统的一个条文来确定。

　　2、程序救济和实体救济不分

　　程序救济是指当事人或利害关系人就执行行为在程序上存在的问题，认为不合法或不当，而要求原执行机关为一定行为或除去已为的程序或处分[2]，又称为程序合法之保障。而实体救济则是债务人或第三人基于实体上的法律关系，请求排除不当执行行为的方法，又称为实体正当性之保障。我国《民事诉讼法》第二百零二条规定:“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，……理由成立的，裁定撤销或改正，不成立的，裁定驳回。……”这里所指的执行行为违反法律规定，既可能涉及当事人或利害关系人的实体权利，也可能涉及程序权利，而该条规定对此一言概之，就可以认定现行的救济制度是程序救济和实体救济的一体化。

　　3、审判监督和执行监督并行

　　我国《民事诉讼法》第二百零四条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定确错误的，依照审判监督程序办理”的规定，不能完全达到保障案外人合法权利的目的。从理论上讲，案外人即使享有对执行标的实体权利，也不能仅凭此判断原判决、裁定必然存在错误。因为原裁判对实体或程序问题的判断可能与执行标的不存在联系。如执行义务人仅有可供实现执行义务的财物，没有其他可以替代履行执行义务的财产，那么执行申请人有依法请求强制执行该财物的权利。院长批准中止执行的行为，也不能阻止申请人此种权利的最终行使。“依照审判监督程序处理”的规定，在此失去意义，案外人不能依此保护其合法权利。执行机构审查案外人异议，发现执行根据确有错误，启动审判监督程序重新审理，其原因是案外人排除执行根据所裁债权人、债务人对执行标的物的权利，案外人处于原告地位，债权人、债务人均处于被告地位，审理的是案外人所提出的新的诉讼请求。而诉讼理论中的再审程序，是对原案已有诉讼请求的重新审理，当事人仍为原审当事人，即应为执行根据所裁债权人、债务人。因而，对新的当事人、新的诉讼请求适用再审程序是明显不适当的。[3]

　　4、没有对第三人到期债权中异议中的不审查制度作进一步的解释

　　最高人民法院执行规定第六十三条确定了对执行到期债权过程中第三人提出的异议的不审查制度,这一规定虽然严重影响了执行第三人到期债权这一措施,但对解决目前社会上仍广泛存在的三角债问题,是有效的手段。在司法实务中,第三人出于自身利益及与被执行人关系的考虑,经常提出合法但无理的异议,不审查制度助长了这种恶意异议的提出,不利于维护法律的严肃性，且很可能因第三人与被执行人恶意串通,而使代位权不能实现。我国法律既然规定了执行被执行人到期债权这一措施,而对此异议明文规定不得审查,未免有些不当。

　　（二）立法上的“无章可循”

　　1、可提出异议的具体行为亟待细化

　　《民事诉讼法》第二百零二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。由此可见，法律对可以提出执行行为异议的情形作出了概括性的规定，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。这就一方面使得被执行人为了对抗法院的执行，利用不明确的执行异议情形，滥用行为异议制度；另一方面执行法官在没有明确的法律尺度中，为了审查执行行为异议而延误执行的良好时机。这需要最高人民法院通过司法解释进一步明确。

　　2、异议审查机构亟待明确

　　《民事诉讼法》第二百零二条规定，执行法院收到当事人、利害关系人提出的执行异议书，应当在十五日内审查，但是由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查不明确。笔者认为，应将执行异议交给其他业务庭审查。几年前，全国上下法院的执行机构改革以来，基本实行了执行权、裁决权分离的工作机制，[4]执行机构类似地设立实施组、裁决组、综合组，执行员要采取强制执行等措施时，一般移交裁决组先行裁决，继而组织实施。如果规定由执行机构审查执行异议，必然存在着执行机构维护本机构执行权威，而作出维持原裁决的裁定，即使本着实事求是、有错必纠原则的态度，也难以让当事人信服。

　　3、异议提出时间不明确

　　《民事诉讼法》第二百零二条仅规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面，对于提出执行行为异议的起始时间未作规定，这给执行实践留下了空白。有人认为，不论执行是否终结或将执行标的执行到位而实际结案，还是在执行中，当事人、利害关系人只要认为法院的执行行为违反法律规定，即可提出。也有人认为，结案后，当事人、利害关系不能就执行行为提出异议。笔者认为，当事人、利害关系人提出行为异议的时间，应始于知道或应当知道执行行为侵害其合法权益，终于强制执行程序终结前。执行程序尚未开始，执行行为不可能侵犯他人利益；如果程序已终结，执行处分无从撤销或更正，其异议已经没有实际意义，所以不得在执行程序结束后提出异议。

　　4、审查程序亟待规范

　　《民事诉讼法》第二百零二条对采用何种审查方式、程序审查执行行为异议，没有作出具体规定。笔者认为，审查程序至少应当包括执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定等几个环节。因审查执行行为异议期限自收到执行书面异议之日起十五日内审查，并作出裁定。这说明，法律要求及时、高效地拔除法律障碍。所以，执行机构对是否受理，就应当对异议是否符合形式规范、是否在执行终结前提出进行形式审查后，当日移交给异议审查机构，并告知提出异议的当事人、利害关系人的相关权利和义务，如应对哪些行为负责提供相应证据。

　　5、异议审查期间是否停止执行没有明确规定

　　《民事诉讼法》第二百零二条对采取的执行措施是否在执行行为异议审查、复议期间停止，并没有作出规定。笔者认为，基于保护申请执行的债权人考虑，执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除。但为了避免实质处分执行标的，或避免不可回转，处分措施应当暂停止，如果申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失的，裁定用申请执行人提供的担保财产赔偿。如果执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担保的，执行法院继续处分后提存价款。 上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。

　　 6、无制裁恶意执行异议的措施

　　设立执行行为救济制度的目的是为受到损害的当事人、利害关系人的权利提供必要的救济。但是执行实践中不排除有些当事人、利害关系人为了躲避执行、拖延执行、损害债权人利益而滥用执行行为异议制度，这种恶意提出异议的行为不仅造成人民法院消耗物力、人力、财力等司法资源，造成了执行效率的下降，损害了人民法院的司法权威，也再次消耗债权人的精力、物力，扰乱了社会和人民法院正常的工作秩序。但是，修改后的民事诉讼法，对这种恶意行为并没有提出相应的制裁措施。

　　二、执行救济制度的价值取向

　　民事执行程序是一种社会性程序，社会性程序是社会主体参与其中，并且能够满足主体某种需要的程序，一定意义上它反映的是主体与程序的关系，是一个关系范畴的概念。良性的社会性程序应关注程序主体的命运，其通常以主体的需求得到满足为正常结局。主体依据自身的目的和需要启动程序，并通过相互之间的行为互动推动程序不断更新发展。此过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向于选择一种最简便、最有效的程序。[5]社会性程序依据主体之间的关系，可分为平权性和权力性的社会程序，前者是指程序主体社会地位平等、相互无隶属关系，后者是指主体间社会地位不平等，一方凌驾于一方之上，或者对另一方享有管理权、指挥权。在权力性程序中，权力主体与权利主体之间存在无法消除的紧张关系，权力主体具有滥用权力的不可遏止的内在冲动，只有限制权力的行使或者赋予居于受支配、受强制和服从的一方一定的权利保障、权利救济的“自卫性”选择权，才能引导权力理性的行使。民事执行程序作为一种法律程序，因其自身的职能具有行政性、强制性特点，一定意义上，执行机关在程序运行过程中是一种强制性主体，处于权力主体的地位，在执行法律关系中无时无刻不对执行相对人(执行当事人或相关利害关系人)的利益保持一种权力影响和单向处分的威胁。执行程序程序主体的角色分配决定了他们本身在享有权利(对于执行机关讲是职权)的同时，亦应当分担着相应的义务。传统意义上的执行债权人享有执行程序赋予的权利，如程序申请权、判决权利的接受享有等，其义务的成分相比权利来讲是极少的。债务人无可争辩地要忍受公权力的强制和对其权利(财产)的处分，其所享有的权利相比于其所承担的义务来讲却又是少得难以查找，尤其是在我国的强制执行制度中，对于其权利性的规定难以超出百字符的表述，即使是对于执行债权人，单单赋予其纯粹的权利性规定也少得可怜，大量的条文是执行机关的职权性规定。现时期的执行，在大量纠纷产生的数目极大的案件数量和不科学的考评机制的压力下，以及地区、部门、个人利益驱动，甚至出于对滥用权力的内在冲动，执行机关不当或不法地对执行当事人、利害关系人等程序主体权利的处置，使得利益被损害主体连申述“委屈”的程序都难以查找，更不用说救济。这就要求民事执行法律程序的构想、设计及运作的价值取向，应当符合执行程序关系人的主体意愿，赋予权利主体相应的程序参与权及程序选择权，同时还应提升权利主体对程序制度的内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。对于程序制度的制定者(立法者)及运作者(法官)而言，不仅应致力于保障权利主体的实体利益，也应防止对其程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益和程序利益的机会。

　　执行救济制度作为民事执行制度派生出的程序，其应更多地关注救济主体的命运，关注救济主体与执行机关在此制度中的互动。其价值应充足地体现公平和效率兼举，应趋向于救济主体依据其内在的要求促使执行权力及其行为、程序适合、满足和服务于救济主体的行为目的和程序的需要。理性的执行救济制度的标志在于使民事执行程序和民事审判诉讼程序有机的结合、渗透，摒弃传统意义的“审执分立”，使程序主体能合乎目的地支配民事程序，选择、判断和接受民事诉讼程序。其应充分表现为：（1）保障当事人的救济权不受审判、执行权的贬损和压制。执行救济程制度对程序主体选择的保障和促进作用突出地体现为他能够使其意志自由地实现排除某些不适当、不公正的障碍或束缚。对法官来讲，救济价值的保障是通过独立审判机制来实现的，对当事人来讲，救济价值则是通过确立救济权对审判、执行权的制约机制得以保障的。（2）根据救济程序当事人所寻求救济的权利性质，有区别地设置一些对应的程序，以效益、迅捷和公正为价值追求，保证救济主体的不同需求和执行程序的内在要求，以达到调整、校正利益冲突，保障程序自身平衡的程序价值。（3）保证、指导程序主体进行理性的选择。救济制度应以其明示、肯定和客观的规范为程序主体预设行为模式及其客观后果，增加主体行为的可预测性，增加行为选择的自由度，实现救济主体对程序的自由选择和互动。程序自由不是程序主体的片面需求的单满足的安逸状态，而是主体的全面需求得到充分发展的状态;不是摆脱民事诉讼程序限制和影响的主观随意性，而是不断地将民事诉讼程序内化为程序主体的自身力量，并将一直自由化为行动自由的现实过程。[6]

　　三、完善执行救济制度的构想

　　（一）建立集中式立法模式

　　在我国现行的强制执行立法中，强制执行救济被放在了一个几乎被人忽略的位置。民事执行救济立法现状与执行救济在强制执行法中的地位不相称。执行救济理应成为强制执行立法的一个基本组成部分。执行救济立法对于我国来说还是一个欠发达的领域，但是在世界上其他一些国家，执行救济立法和实践工作都已经取得了相当大的成就和丰富的经验。借鉴和吸收发达国家立法上的一些先进做法和经验，无疑会使我们的执行救济工作取得事半功倍的效果。从大体上来看，世界上主要存在集中式立法模式、分散式立法模式两种。在我国完善执行救济立法的过程中，将面临在集中型和分散型二者中作出一个选择。“强制执行救济在强制执行法典中以一个什么样的立法体例出现，却值得推敲。当前存在以德国法为代表的集中型立法例与以法国法为代表的分散型立法例。以制度的可操作性而言，法国法优于德国法。由于我国强制执行法到目前为止尚未独立，执行救济更无实践经验可以借鉴，过分强调其操作性的立法例本来就是无本之木、无源之水。实践经验积累的不足可能使这种立法例的作用失之过轻。并且我国正处于并将长期处于市场经济建立与发展的阶段，这个阶段中积极领域内的新情况、新问题不断涌现，具有开放性、包容性的集中型立法例能够适应我国经济及司法实践不断发展的需要”。[7]同时，要注意执行救济与强制执行的其他制度紧密联系起来，共同为执行的顺利进行发挥应有作用。将执行救济作为强制执行法的有机组成部分，给予执行救济正确的定位，加强执行救济制度与强制执行法其他各种制度整合。还要明确的是，强制执行救济在立法上应避免对民事执行程序价值的破坏。执行程序包括公正、效率等内在价值，制度设计的救济范围、救济期限等都应考虑与执行程序的整体价值相匹配。

　　（二） 程序救济的法律配置

　　程序性执行救济是指人民法院在执行过程中，执行当事人或利害关系人认为在执行程序上执行机关执行行为有违执行法律法规的规定，而请求该执行机关采取措施予以纠正的一种救济方式。程序性执行救济制度应建立以下几种:

　　1、请求作为或不作为制度

　　当事人或利害关系人请求执行机关为一定行为或不为一定行为的意思表示，就是申请。[8]在人民法院执行期间，执行当事人或利害关系人认为执行机关应为一定的行为，而执行机关不作为严重影响了自己的合法权益，有权向执行机关提出申请，请求执行机关采取一定的行为以保护其合法权益，或者认为执行机关如采取一定的行为将给其合法权益造成难以弥补的损失或者没有意义，或者显然没有必要，在执行机关作出该行为之前，请求执行机关不应为一定行为。比如，在法定的执行期间，执行机关未按期采取执行措施，履行其法定的执行职责，申请人有权请求执行机关采取强制措施要求被执行人履行其法定义务。又如，在申请执行赡养费或抚养费的案件中，被赡养人或被抚养人下落不明或死亡的，被执行人可以向执行机关提出不作为的请求。

　　2、执行当事人异议制度，即声明异议

　　当事人认为执行行为不合法、不适当，严重损害其合法权益时，而请求执行机关变更或撤销已为的执行行为的意思表示，即为执行当事人的异议制度。比如，在人民法院强制执行过程中，执行机关查封、扣押了被执行人及其抚养家属的生活必需品时，被执行人可以向执行机关提出请求，要求变更或撤销查封、扣押财产的措施。再如，执行当事人收到评估报告后，对于评估的价格不满意的或遗漏了被评估的财产的，可以向执行机关声明异议。

　　3、提级执行制度

　　提级执行制度不同于请求作为或不作为制度，后者是针对受理的执行法院而言的，而前者则是针对受理法院的上一级法院而言的。具体是指执行当事人或利害关系人认为受理执行法院执行不力或存在某些客观情况而不能或不便执行时，而向其上一级执行法院提出申请，请求该级人民法院强制执行以维护自己合法权益的一种救济途径。主要包括如下情形:其一，执行当事人认为受理执行法院在法定期间内未采取强制执行措施或虽经要求采取强制措施但因措施不力致使仍未能实现其权利的;其二，受理执行法院存在回避情形而没有回避的;其三， 执行当事人认为受理执行法院对被执行人存在地方保护嫌疑的。

　　4、执行抗告制度

　　当事人、案外人对执行机关就其请求或异议作出的裁定不服或在法定期限内执行机关怠于答复的，当事人或案外人可以执行抗告形式继续寻求救济， [9]执行抗告可向原执行机构的审判委员会提起，也可向上级法院的执行机构提起，通过执行监督途径取得救济。

　　5、参与分配制度

　　参与分配制度就是指在强制执行过程中，对于执行机关作出的财产分配表，执行当事人认为其制作的程序或方法存在不合法或不适当的事项，或者不同意分配表中所载某些债权人的债权或所分配的金额，而向执行机关提出异议，请求予以补救或重新作出财产分配表的一种救济制度。在我国台湾，有学者称这一制度为对于分配表之异议，如执行当事人认为分配表未在法定期间送达或向当事人公开，或分配的金额存在计算错误，或债务人某项债权根本不存在等，均是针对执行机关所制作的分配表的程序或结果而言的，所涉及的内容均属于程序问题。

　　（三）实体救济的法律配置

　　1、完善债务人异议之诉制度

　　在执行过程中，针对债权人的执行请求，债务人向法院提出了足以排除该执行请求的主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁判，以排除已有执行依据的执行力的救济方法，就是债务人异议之诉。其特点在于当事人之间原来已经有实体法律关系存在，债权人对于债务人有请求权，且已取得有执行力的执行依据，应当能够强制执行，只因在强制执行时，当事人之间的实际法律状态发生变化，成为执行依据所表现的权利外观与真正的权利不相符合，为了重新调整当事人之间的真正权利义务关系，并排除债权的不当执行，自应当允许债务人提出异议之诉以资救济。由此可见，债务人异议之诉是以当事人之间请求权存在为前提，于执行之际因情况发生变化，双方再以该请求权的存在与否进行争执，法律为维护正义和保护债务人，特设此种诉讼制度。

　　2、完善第三人异议之诉制度

　　对于执行依据确定的债权，债务人主张存在消灭或妨碍执行的事由，而请求裁判机关依法裁判，除去执行依据的执行力，保护自己的合法权益。这就是债务人异议之诉，具体适用于执行依据所载请求权的全部或一部分因清偿、提存、抵消、混同、和解、撤销权或解除权的行使，债权让与、债务承担而消灭;诉讼时效届满，债务人为同时履行抗辩;债务人对债权人的请求标的物行使留置权;因债权人允许而延期清偿等妨碍债权人请求的情况。债务人异议之诉的目的是为了排除执行依据的执行力，即宣告该执行依据是不适于执行或不允许执行的，但并非是要撤销或变更执行依据，这与审监程序的再审不同。另外，本诉的异议属于实体上的法律关系，如果是债务人对执行依据自体是否成立，或有无执行能力及执行方法或程序上的瑕疵有异议或仅认为强制行为有害自己的利益的情况，则应请求程序上的救济，不能提起本诉。

　　3、建立代位执行异议之诉

　　在以金钱给付为内容的民事执行中，如果不能清偿债务的债务人对第三人享有到期债权，执行机关则可依当事人申请，对该第三人发出履行债务通知，要求其直接对申请执行人履行债务，这种执行措施是基于债权的代位权而采取的，称为代位执行制度。在代位执行过程中，第三人提出足以阻却执行的异议或申请人对其异议不服而请求依法裁判，这就是代位执行异议之诉。依据提起诉讼主体不同，可分为第三人异议之诉和申请执行人异议之诉。后者如果申请执行人作为被执行人的债权人对第三人提起诉讼，则为代位诉讼。代位诉讼的性质是为保全债权而代被执行人行使其权利，其是实体法上的诉权，是一种独立的诉讼，与原生效法律文书所进行的诉讼是不同性质的独立诉讼，是新的形成之诉。

　　4、建立追加、变更被执行主体之诉

　　追加、变更被执行主体是指执行法院依据被执行人有分立、合并、终止和与被执行人有法律上的经济利益关系的法律事实，依据法律规定确定其权利义务承受人或对被执行人应承担义务的主体为被执行人，以保证生效法律文书确定的权利义务得以实现的诉讼制度。在此制度中，被追加、变更为被执行主体的民事主体对执行机关的追加、变更裁定有异议，提起诉讼，要求排除执行依据对自己的既判力扩张效力，从而排斥执行程序对自己的适用，这就是追加、变更被执行主体之诉。《人民法院执行工作若干问题的规定》确立的追加、变更被执行主体制度适用的理论基础是判决的效力扩张理论，并规定由执行机构自行操作实施。鉴于被追加、变更的义务主体是未经诉讼，未经言辞辩论而被执行机构以裁定形式确定，他的诉权未得到行使，缺乏保护自己实体权利的途径，所以，有建立本诉之必要。

　　[1]严旭阳译.法律的博奕分析[M].北京：法律出版社，1999

　　[2]孙加瑞.中国强制执行制度概论[M].北京：中国民主法制出版社，1999.147

　　[3]王洪光.执行异议与执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考[J].云南大学学报(法学版)，2000.27

　　[4]杨艺红.论我国民事执行救济制度的完善——以德日法等为借鉴[J].天府新论,2008.142

　　[5]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.125

　　[6]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.20

　　[7]王洪光. 强制执行救济论. 见：陈光中，江伟.诉讼法论丛（第5 卷）[M].北京：法律出版社，2000.16

　　[8]孙加瑞.中国强制执行制度概论[M].北京：中国民主法制出版社，1999.37

　　[9]金永熙.法院执行实务新论[M].北京：人民法院出版社，2000.14