民事执行是当事人借助国家公权力实现其经法律确认的私法上的权利义务关系而形成的制度，当执行机关或执行人员在行使这种公权力时，因为现有的执行机制的缺陷以及其他各种主客观原因而引起执行错误或执行不当，对执行当事人或利害关系人的合法权益造成损害时，就需要对此侵害进行补救。但是，在我国的民事执行制度中，民事执行救济却是最为薄弱的环节，这种现状严重制约了民事执行法律制度功能的发挥。因此，对民事执行救济制度加以完善非常必要。

　　一、民事执行救济制度的功能与价值

　　（一）执行救济制度的内涵和价值

　　一般来讲，民事执行救济制度，是指执行当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请求有关机关采取保护措施和补救措施的制度。[1] “无救济则无权利”，这是公法领域的一条普遍原则，一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么权利。“人类的权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。”[2]救济在本质上是一种权利，救济正是为权利而设立的。为确保宪法赋予公民的权利在民事执行程序中得以实现或不受侵害，法律必须赋予执行当事人和利害关系人相应的救济权利。可以说，没有执行救济就无法实现民事执行的实体公正和程序公正。

　　民事执行救济制度作为执行过程中对执行当事人及其他利害关系人的救济方法和程序设置，使得程序正义的价值得以实现，同时提升主体对于程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度，具体体现在救济方法的全面适当以及救济程序的合理通畅上严格、合理的程序是实现结果公正的前提和保障。

　因此，民事执行救济制度是实现民事执行程序功能与价值的重要保障，是民事执行制度不可或缺的组成部分，建立科学和完善的民事执行救济制度是完善我国民事执行体制，预防和解决执行难及执行乱问题不可缺少的内容。

　　(二) 执行救济制度的功能作用——对诉权的司法保护

　　“法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才能对主体有实际的价值，才是真实的和完整的”。[3]这种权利的实现主要体现在当事人启动民事执行救济程序，纠正违法行为和不当执行行为。因此，民事执行救济制度的完善是对诉权的司法保护，体现在：

　　1、当事人或第三人启动民事执行救济程序，是对其自身诉权的保护

　　由于我国的民事执行救济制度还不够完善，特别是在法院职能没有改变的超职权主义模式下，这种启动诉讼程序的诉权没有得到重视，当事人的合法权益无法得到保护。当事人是否能够启动民事执行救济程序，能否参与到民事执行救济程序中还必须依赖于法院执行官的判断。这都对公民诉权的行使有很大的限制。完善民事执行救济制度就是要在立法上卸除这些阻碍当事人及第三人行使诉权的枷锁，使当事人及第三人可以依照自己的意愿合理地行使自己在宪法上的基本权利。

　　2、扩大当事人可诉范围，是对当事人及第三人诉权的保护

　　根据我国民事诉讼法及其相关立法规定，自身权益受到执行行为侵害的当事人或第三人在向法院提起诉讼的时候，仅可采取案外人异议的手段，就执行标的主张实体权利。至于其他不当或违法的执行行为，在法律上并没有相应的措施加以保护。当事人和案外人的可诉事由受到法律的限制，无法有效、及时、充分地保护自身的合法权益。完善民事执行救济制度，扩大当事人及第三人对违法或不当执行行为的可诉范围，就是在进一步加强对当事人及第三人的诉权保护。

　　3、扩大民事执行救济制度的主体范围，是对当事人及第三人诉权的保护

　　根据我国民事诉讼法规定，案外人对执行标的物提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回，如果发现判决裁定确有错误，按照审判监督程序处理。由此可知，案外人在异议驳回的情况下，无权提起上诉，只能够向检察院提起申诉，启动审判监督程序。对自己合法权益受损的事实提起诉讼是公民享有的重要权利—诉权的重要组成部分。但是，我国的法律并没有对此做出相应的规定。反而在民事执行救济制度中剥夺了公民的诉权。完善和重构我国的民事执行救济制度就是要扩大提起民事执行救济启动主体的范围，更大范围地保护公民的诉权。

　　二、我国民事执行救济制度的现状与实践中存在的问题

　　我国现行法律没有明确提出民事执行救济制度的概念，法律也没有明确、系统的民事执行救济制度，而是在民事诉讼法及其相关立法仅对案外人异议的处理问题做出相应的规定[4]，但是，我国的案外人异议制度并不完善，存在诸多的问题和缺陷。

　　（一）案外人异议的审查程序不能充分保障当事人的合法权益

　　审查制度是案外人异议程序的核心。我国民事诉讼法204条规定，审查应当按照“法定程序”进行。然而，由于我国法律简单，无具体细化的操作规定，从而使“按照法定程序进行审查”成为一句空话。而《执行规定》第71条规定:“对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法204条的规定进行审查。”把审查的程序又推回到民事诉讼法中去了。

　　所以，实践中“执行异议”的审查仍由“执行员”按“法定程序”审查，具体是什么“法定程序”却不得而知。实践中一般是由执行员一人进行调查、审核与判断，对于重大疑难问题可以组成合议庭进行，审查方式可以是书面的，也可以采取由有关利害关系人参加的听证会形式。

　　（二）以裁定的方式解决实体权利不合理

　　按照民事诉讼法的规定，提出异议之诉的事由必须是案外人对执行标的的全部或一部份主张实体权利。对于该异议之诉，执行人员或者裁定驳回，或者裁定中止执行。笔者认为，以裁定解决实体权利的做法在理论上是说不通的，在实践中是有害的。执行机构的任务是执行生效的裁判和其他法律文书，执行人员只能就案外人对于执行程序事项的异议作出裁定，而无权就案外人的实体主张作出裁判。“以裁定解决实体权利无异于剥夺了案外人的诉权，案外人无法通过辩论质证程序请求法院作出有利于自己的判决。实际上这是以一裁代替了一审、二审和再审”。[5]以裁定解决实体权利并不是简化程序的有效途径。程序的简化必须以不损害案外人的利益为前提，而不能单纯从追求执行工作简单易行出发。

　　(三)实践中的案外人异议制度剥夺了当事人及案外人的诉权

　　根据《民事诉讼法》第140条和司法解释的规定，除不予受理，对管辖权有异议的，驳回起诉的裁定，驳回破产申请的裁定可以提起上诉外，其他裁定不得上诉。同时，民事诉讼法对不服执行机构裁定没有规定任何救济措施，据此，案外人不服驳回异议的裁定的，无权提起上诉。

　　我国案外人异议制度实质上是一种以裁定解决实体权利的“一审终审制”，其立法规定与操作方法剥夺了当事人和案外人的诉权。以裁定解决实体问题原己错误，对这种裁定不服，不可以上诉则是错上加错。立法如此规定，或许是基于执行程序的效率原则，简化程序的考虑。但对解决实体权利的裁定不允许上诉并不是简化程序的有效途径。程序的简化须以不损害案外人利益为前提。以牺牲当事人和案外人利益为代价而一味追求效率，却是得不偿失。

　　（四）程序性民事执行救济制度缺失

　　我国现行的案外人异议制度，从其提起的条件上看，属于实体上的救济，而从其处理方法来看，则是程序上的救济，这显然是不科学的。我国的案外人异议制度“既用于排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法和程序”，完全背离了世界通行的执行救济理论。[6]　

　　实际上，现行民事诉讼法对真正需要适用程序性执行救济方法的情形，并没有提供程序性执行救济方法。民事诉讼法规定的案外人异议，其适用的事由却是应当适用实体性救济方法的情形。也就是说，法律并没有规定对程序上违法或不当的执行行为的矫正方法，即执行当事人或利害关系人因强制执行行为遭致程序权利受侵害时，没有法律明文规定的可供救济的途径。实际中虽普遍采用执行申诉来启动执行监督程序来维护执行当事人的权利，但因执行申诉不是法定的救济途径，并不必然引起救济程序，并且执行监督过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，故对执行当事人而言，其申请权利保护从形式上仍是出于被动渺茫的状态。

　　三、构建我国民事执行救济制度的措施

　　对于执行当事人或者利害关系人因程序上违法或者不当的执行行为对其程序权利造成侵害的，应当设立程序上的执行救济途径，即执行异议。[7]我国现行法律没有规定民事执行程序上的救济方法，建立实体性和程序性的民事执行救济制度是弥补法律空白的重要组成部分。

　　（一）完善实体性的执行救济措施

　　1、实体性执行救济的主体

　　可以申请实体性执行救济的主体为作为被执行人的债务人以及案外人。案外人主要包括：对执行标的物主张所有权的案外人、对执行标的物主张共有权的案外人、对执行标的物主张所有权的案外人、对执行标的物主张使用权的案外人等。根据提起诉讼的主体不同，相应的被告也略有不同。债务人提起异议之诉时应以债权人为被告中。如果是案外人提起的异议之诉原则上也以债权人为被告提起诉讼，但是，如果债务人也否认该案外人的权利时，应把债权人与债务人作为共同被告提起诉讼。如果原执行依据中的当事人，因未否认原告的诉讼请求也没有成为异议之诉的被告，其可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼，以便查清事实。虽然异议之诉是为了纠正错误的执行依据，但不应把制作执行依据的法院作为被告，因为异议之诉的最终目的是为了解决实体争议，以对实体权利作出正确分配，将制作执行依据的法院作为被告无法达成上述目的。

　　2、实体性执行救济的提起和受理

　　第一，提起时间。异议之诉的提起的时间应为执行程序开始后终结前。这是因为提起债务人异议之诉案外人异议之诉的目的在于排除强制执行；第二，受理。异议之诉提起后需要经过审查起诉阶段后才能确定是否受理。如果审理机关认为异议之诉不符合程序要件，如主体不合格、主张的事由不属于可能提起异议之诉的法定事由的范围、超出起诉的时限等，即应当裁定驳回起诉。对于驳回起诉的裁定，起诉人不服的可以提起上诉。另外，提起执行异议之诉后执行程序应当中止，根据异议之诉的结果决定是否继续执行。

　　3、异议之诉审理期间对标的物的执行措施

　　异议之诉审理期间，原则上不停止执行。但由于异议之诉的目的就是要解决执行标的的归属。因此异议之诉期间，当事人申请暂缓执行、中止执行，并提供了担保的，执行法院可以裁定暂缓或中止执行。一般情形下，应对异议标的物采取控制性的执行措施，如查封、扣押、冻结等，以避免因债务人及第三人恶意串通，借异议之诉转移财产，造成执行不能而损害债权人利益。但是异议之诉期间不得采取处分性的执行措施，如拍卖、变卖等，以免因执行标的物所有权已转移，无法恢复原权利状况而损害债务人、第三人的合法权益。

　　（二）构建程序性执行救济措施

　　1、程序性民事执行救济的主体

　　申请救济的主体包括执行当事人及案外人。执行当事人包括申请执行的任何被执行人，原则上是依照执行根据的记载来定。但是，执行根据确定后，可能发生债权债务关系主体的变更。此时，继受债权债务的人就成为执行当事人。执行当事人以外的第三人也可以申请程序性民事执行救济。这里的第三人是指主张其合法权益受执行行为侵害的案外人。作为程序性执行救济主体的第三人范围比较窄。通常，第三人是与执行程序不发生关联的。但在特殊情况下，第三人与执行行为发生关联，成为利害关系人，并享有相应的诉讼权利，可以申请程序性救济。

　　2、程序性民事执行救济的提出

　　从域外的立法例来看，提起程序性执行救济的时间一般在执行程序终结前。一些国家，如德国和日本，虽然没有从法律条文上明确将时间限定在执行程序终结前，但是，他们把执行异议的条文规定在其诉讼法的强制执行编或执行法中，体现出执行异议是对执行过程中瑕疵行为的救济，应当在执行程序终结前提出。所以，我国也有必要将程序性执行救济的提出时间限制在执行终结前。同时，对于程序性执行救济的提出方式，不宜加以限制，既可以以口头方式提出，也可以以书面方式提出。但不论是何种方式提出都要说明理由并附有相应证据。

　　3、程序性执行救济的审查

　　程序性执行救济不是民事纠纷的解决程序，因此没有必要按照民事案件的审判程序予以审理，只要采取审查方式即可。异议审查机构受理执行当事人或案外人的请求后，应当由合议庭或独任法官进行审查。对于合议制或独任制的选择主要是根据案件难易程序区分。为了保证当事人的参与权，对于这种审查可以考虑采取听证的形式进行，同时为了体现效率，执行异议审查期间应当尽是简短。比如可以要求异议一般应当在受理之日起的七日内审查完毕并作出裁决，确有必要需要延长的应经过严格的审批程序才能适当延长。

　　4、程序性执行救济的裁定

　　由于程序性执行救济解决的是程序问题，所以应当以裁定方式作出裁决。如果异议人申请执行机关为一定的行为，执行裁决机关经审查认为申请理由成立的，应当裁定责令执行机构实施所申请的行为，异议理由不成立的裁定予以驳回。裁定应当以书面方式作出，并说明理由，并及时送达执行异议人和实施执行行为的执行机构。

　　五、结束语

　　我国的民事执行救济制度没有完整、系统的规定，使司法实践缺少可适用的必要的法律规范。因此，针对我国现行法律中的民事执行救济制度的弊端，我们应当采取措施重构我国的民事执行救济制度，以程序正义为理念支撑，确保民事执行救济制度设计的公正性，实现程序性执行救济与实体性执行救济的分离，使得民事执行救济程序的构想、设计和运作符合主体的愿望，且赋予权利主体相应的程序选择权和参与权，以适应市场体制下执行工作的现实需要。

　

　　注释：

　　[1] 谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第375页。

　　[2] 程燎原、王人博著：《权力及其救济通论》，山东人民出版社1998版，第368页。

　　[3] 张文显著：《法哲学范畴》，中国政法大学出版社2001年版，第315页。

　　[4] 参见《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的规定》第257条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定试行》第70－75条。

　　[5] 江伟、肖建国著：《民事执行制度若干问题的探讨》，载《中国法学》1995年第1期。

　　[6] 童兆洪著：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第174页。

　　[7] 严军兴、管晓峰著：《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社2006版，第373页。

（作者单位：北京市门头沟区人民法院　）