所谓执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度[1]。它是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，是当事人意思自治的充分表现。

　　执行和解具有执行成本小、效率高、结案快、程序简便的优势，不仅提高了执行效率、减缓了执行压力、节约了人力物力，把有限的执行资源进行了合理的再配置，而且一定程度上可以化解当事人之间因强制执行而造成的紧张关系，快速实现息诉止争，维护社会安定团结；然而随着执行和解适用率的提高，执行和解的局限性也日益彰显出来：和解协议兑现率较低、重执率偏高，义务人利用和解规避法律、逃避执行、拖延履行行为的案件屡见不鲜，出现了“和而不解”的怪现象，执行和解制度迫切需要进一步改进和完善。

　　一、执行和解协议的法律效力分析

　　执行和解是执行当事人对已生效执行的法律文书中所确立的履行义务的主体、履行的标的物及其数额、履行的期限、履行的方式等进行协商而改变原生效法律文书执行内容的诉讼活动[2]。执行和解的实质是变更了原来生效的法律文书的内容，以执行和解协议的履行代替原生效法律文书的执行，执行和解协议可视为一种民事合同，根据民法原理，“不管是当事人私下达成的和解协议，还是在执行员主持下达成的和解协议，只要是双方意思表示一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。”[3]但根据现行《民事诉讼法》的规定，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”可见执行和解协议在目前的法律规定中并无强制执行的效力，法律没有确认和保障和解协议的即判力和执行力。因此，从我国执行工作的实际出发，我们必须对和解协议自身的效力问题树立正确的认识。

　　（一）执行和解协议在程序法上的效力。

　　执行和解协议在程序上的效力，体现在和解协议的签订和和解协议的履行完毕两个方面[4]。执行和解是发生在执行程序中的和解，是当事人旨在终结执行程序的合意，基于对私权的尊重，当事人双方一经达成合法有效的和解协议，执行程序就应当中止，“在执行程序中，当事人双方通过自行协商达成和解协议，就意味着本案继续执行已无必要。因此，和解协议生效之日即应成为执行程序中止之日。”[5]“执行和解完全符合执行中止事由的原因要件，也具备执行中止事由的基本特征，[6]”执行机构要暂时停止执行原生效法律文书；只要当事人双方按照和解协议履行了各自的义务，执行机构就要依法终结执行程序，案件作结案处理，当事人再反悔的，人民法院亦无权恢复原法律文书的执行。

　　（二）执行和解协议在实体法上的效力。

　　“执行和解协议是双方当事人对执行名义所确定的实体权利义务关系的约定变更，是权利人对其民事权利的实体性处分。”[7]但和解协议在实体法上的效力只能在协议全部或部分履行完毕后才体现出来。因为，和解协议签订后，一方当事人不履行的，和解协议没有约束力，对方当事人只能申请恢复执行原生效法律文书，和解协议的内容也就无法体现。但是在和解协议履行完毕或部分履行完毕后，即具有消灭当事人之间由原生效法律文书所确定的权利义务关系的效力。人民法院不支持当事人对已履行完毕的和解协议内容的翻悔，即全部或部分履行完毕的和解协议内容具有法律效力。

　　二、执行和解在现实中面临的困惑

　　（一）执行人员应如何在执行和解中发挥作用。

　　根据法律规定，和解协议应由当事人“自行”、“自愿”达成，即法院不得主持执行和解。然而，当事人之间的对立情绪在进入强制执行程序后往往已经比较严重了，主动向对方寻求和解的愿望并不高。执行人员在法律知识的认知水平上、在对案情全局的把握程度上显然优于当事人，而在司法实践中，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

　　（二）“执行和解”的风险应如何承担。

　　现行法律疏忽了“执行和解”也有风险，对执行和解“和而不解”时的风险承担责任主体规定不明确，掣肘了执行和解制度积极作用的发挥。从积极的意义上讲，执行和解有利于化解矛盾，维护稳定的交易秩序，减少执行成本，但如果当事人(尤其是被执行人)借和解协议的“软约束”来规避执行，也是有消极的影响的，和解协议履行的时间可能恰好是被执行人借机转移财产而致执行不能的时间，由此造成的执行不能的法律后果由谁负责、由谁承担，法律应明确界定，否则将会使因当事人的原因造成的执行不能的风险转嫁到法院，给法院增加强大的压力。

　　（三）如何防止债务人利用和解协议逃避债务。

　　和解协议达成后，债务人假借和解之名争取时间，转移、隐匿财产，在理论上是可能的，在实践中也客观存在。而根据现行法律规定，债权人只有在和解协议履行期限届满后债务人不履行或不完全履行和解协议时才能向申请法院恢复强制执行，这既不利于对债权的保护，也容易造成恢复执行措施的落空。

　　此外，在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符。若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？

　　（四）当事人对和解协议进行反悔的问题。

　　法律规定一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复对原生效法律文书的执行。也就是说，如果一方当事人（可以是被执行人也可以是申请执行人）对执行中达成的和解协议进行反悔，那么应由不反悔一方的当事人申请恢复原生效法律文书的执行。若是被执行人反悔不履行和解协议，由申请执行人申请恢复原生效法律文书的执行，这没有问题，但若是申请执行人反悔，则由对方当事人即被执行人来申请恢复执行，也就是被执行人主动要求法院对自己采取强制执行措施，这显然是不合常理的。

　　三、司法实践中执行和解制度的不足

　　执行和解制度虽然在有关法律和司法解释中得到了明确，但其规定是相当粗泛、相当不完善的，实际操作性十分不强，主要存在以下问题：

　　（一）和解协议自动履行率低，假借和解拖延逃避执行现象大量存在。

　　执行过程中，有的被执行人惧怕法院的强制措施，但又不想履行给付义务，假借和解来拖延时间，对抗人民法院的强制执行；或者是被执行人与申请执行人的关系较僵，被执行人为了缓和关系，同意和解，暂缓矛盾，但和解协议中规定的履行期限届满，被执行人仍是一拖再拖，拒不按照协议履行义务，申请执行人不得不以原执行依据重新申请法院恢复执行，贻误了执行的最佳时机。有的被执行人与申请执行人达成分批履行的和解协议，却并没有打算履行，假借和解之名，借机转移财产，在履行期限到来前，却突然消失，任凭申请人或是法院如何去找，也是查找无门，无法执行。

　　（二）立法上不够完善，和解协议的履行无任何的保障。

　　《民事诉讼法》规定一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。这样规范执行和解存在以下不足：一是淡化了和解协议对当事人的约束力。和解协议签订后，主动权仍在被执行人一方，其可以在履行与不履行之间任意选择，如果其不按照和解协议履行义务，申请人的唯一做法只能是申请法院恢复执行原生效法律文书，没有规定其他有效的制裁措施，造成了执行和解的形式化，债务人为了拖延时间，逃避执行而和解，对申请人权益的保护不力。二是和解协议的效力极其低下，就连一般民事合同的效力也没有。不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚。和解协议效力的低下，“软约束”的状态，使得有些债务人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，甚至有许多被执行人将其作为一种拖延执行甚至抗拒执行的手段。

　　（三）当事人反悔和解协议的法律后果明显失衡，往往使申请执行人陷于矛盾境地。

　　《民事诉讼法》及相关司法解释虽然都规定了如果“一方”当事人不履行协议，法院可以根据“对方”当事人的申请恢复对原法律文书的执行，但这里的“一方”和“对方”并未特指债权人和债务人，如果债务人反悔了，权利人申请恢复执行是没有问题的；而如果债权人反悔了，按照这个“一方”和“对方”的关系，就必须由债务人申请恢复执行才行，试想债务人怎么可能申请法院对自己执行呢？这实际上是使申请人陷入了极其被动的境地，无意中剥夺了债权人反悔的权利，这是不符合保护债权人利益和公平原则的。

　　（四）不允许执行法官的介入，不能充分发挥该制度的作用。

　　目前执行和解制度强调的是当事人双方的“自行”和解，不需要第三方尤其是法院的参与，然而在实践中，法院在促成当事人和解中起到了很大的作用，可以说，多数和解协议都是在法院的促成下达成的，不允许法官参与的规定与执行实践形成了很大的反差，严重影响了执行和解作用的发挥。

　　（五）部分执行法官片面追求结案率，曲解了执行和解的涵义，造成了执行和解结案的混乱。

　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，可见，双方当事人达成和解协议与和解协议履行完毕是和解案件执行完结的两个必要条件，是执行和解结案不可缺少的两个方面，这里明确的是合法有效、履行完毕的才做结案。如果双方当事人只达成和解协议，但尚未履行完毕，此时生效的法律文书确定的内容尚未实现，若作结案处理，违背了执行的实际意义。而司法实践中，往往是当事人达成和解协议，部分履行甚至没有履行就报结案，如有的法院执行和解数占结案数的接近一半，而标的到位率却很低；有的法院和解协议一旦达成就裁定终结执行，做结案处理；有的法院和解协议达成后不做裁定而直接做结案处理；有的法院和解协议达成后，先裁定中止执行，待协议履行完毕后再做结案处理。各地法院做法的不一致，不仅使该制度显得无章可循，而且还有损法律的严肃性。

　　四、完善执行和解制度的几点构想

　　（一）从立法上确立执行和解协议是具有法律效力的协议。

　　执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利和申请法院强制执行权利的行为，当事人间通过协议商量，对裁判文书所确定的法律内容进行变更，使它合乎自己的需求，是应该得到法律的肯定的。和解协议是一种较为特殊的合同现象，在债的关系中有独立的意义，但也离不开民事实体法的调整和保护[8]。一是应赋予执行和解协议强制执行力。出于对私权的保护，执行和解协议一旦达成，对双方当事人均应产生法律上的约束力，双方均有义务全面履行和解协议确定的义务，一旦一方反悔，拒不履行，对方则有权申请法院强制执行该和解协议；对法院而言，执行和解一旦达成，执行机构就不能再强制执行，从这个角度出发，赋予执行和解以强制执行力也是应该的；同时赋予执行和解以强制执行力在实践中也能够起到防止被执行人借和解来拖延执行甚至抗拒执行的作用，因为执行和解具有了强制执行力，协议双方就要对其承诺负责，而不象现行规定那样，只要有一方反悔，就只能恢复对原生效法律文书的执行，和解协议也只能成为一纸空文。二是应赋予执行申请人选择权，即当和解协议由于不被按约定履行而产生争议时，申请人可以选择执行和解协议，也可以选择执行原生效法律文书。

　　（二）在司法实践中可采用和解加担保的执行方式，适当增加和解协议中第三人的义务。

　　在执行和解的司法实践中，要注重执行担保的引入。一般情况下，债务人以和解为由要求延期、分期还款的，应要求其向法院提供担保，通过人的担保或物的担保，加强对债务人的约束，督促其按期履行义务。

　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”这里明确了履行义务主体是可以通过和解协议而变更的，另外在执行实践中，和解协议也往往有担保人的参与。笔者认为，对那些不守信用、想利用执行和解拖延执行期限的个人和单位，可以适当采用这种方式，但同时也应赋予担保人有效的救济途径，在增加其承担相应责任的同时赋予其可以以和解协议违反自愿原则或意思表示不真实等为由提出民事诉讼的权利。

　　（三）将执行和解纳入执行裁决的范围，组成合议庭对和解协议的合法性进行审查。

　　虽然执行和解产生在双方当事人之间，是当事人行使处分权，法院充分尊重当事人意志、减少国家干预的私法自治精神的具体体现，我国现行法律并未要求执行人员对执行和解协议的内容进行实质审查，但由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，其前提必须在法律范围内进行，所以法院就有必要对当事人和解协议的合法性进行审查，以确保法院生效裁判文书的严肃性和权威性，提高和解协议的实际履行率。

　　执行法官在执行和解中要改变过于积极或消极的做法，做到“有所为有所不为”，一方面，审查订立和解协议是否是当事人的真实意思表示。对于意思表示的真实性，不仅要从该协议是否当事人自愿订立的角度进行审查，而且要注意当事人在订立该和解协议时有无受到欺诈、胁迫，有无存在重大误解或显失公平的情形，尽量避免因和解协议的基础不牢固而导致新的纷争的发生，确保执行和解协议得到实际履行。另一方面，审查和解协议的内容有无违反法律的禁止性规定，有无违反公序良俗或损害社会公共利益，有无恶意串通损害国家、集体或他人合法权益，有无以合法形式掩盖非法目的等情形。另外，应该坚决杜绝擅自扩大审查的范围，干涉当事人的意思自治，使当事人对执行法官的执法公正性产生合理的怀疑，影响法院的形象，对于和解协议符合自愿、平等协商原则，为双方当事人真实意志表示且不违反法律禁止性规定的，就依法予以确认；而对一方当事人以欺诈、胁迫等方式签订和解协议或违反法律禁止性规定或双方当事人恶意串通，损害他人利益或社会公共利益的协议则不予认同。

　　（四）适当增强法院在执行和解中的作用。

　　在目前的法律规定中，要求执行和解是双方当事人“自行”的行为，这就意味着法院不能参与并主持和解，然而在执行过程中，实际情况却与之存在着较大的反差。笔者认为，法院不能主持执行和解是符合法律理论和执行实践的，因为当事人之间的诉讼争议，已由生效法律文书所确定，非经法定程序不得变更，若由执行法官来主持当事人达成执行和解协议，不仅不符合立法本意，而且还有损法律的尊严。但是执行法官的不得主持执行和解并不等于不能参与执行和解，最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中规定：“民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解”，在实践中，有的当事人希望和解，但碍于颜面，或苦于没有沟通渠道，而不能表达和解之意，若此时执行人员应邀居中斡旋，往往能起到很好的效果。执行法官在执行过程中要把握好强迫和解同法官主动引导的界限，在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。

　　一是告知。执行人员要明确告知当事人以下内容：一是告知权利。即告知当事人在执行程序中有与对方当事人进行执行和解的权利，在和解后如对方当事人反悔，有重新申请恢复对原生效法律文书的执行的权利；二是告知后果。即告知当事人执行和解的后果，执行和解协议达成后，法院将中止原生效法律文书的执行程序；三是告知风险。即告知债权人在执行和解后，可能面临债务人不按期履行和解协议而产生的期间利益损失等风险，告知债务人如不按期履行和解协议，将面临债权人重新申请恢复执行原生效法律文书的风险。

　　二是指导。执行人员要对当事人行使其诉讼权利和义务的行为给予必要指导：一是指导当事人正确认识行为的性质和效力，特别是和解行为的性质、后果以及利弊关系等；二是指导当事人正确行使自己的诉讼权利义务。如当事人要求和解的，应指导当事人以书面形式订立和解协议，明确约定民事权利义务，以防止双方当事人事后为和解协议内容产生不必要的纠纷。

　　三是释明。执行人员要对可能影响当事人和解意愿和协议效力的情况向当事人进行阐释：一是对审查中发现的影响当事人履行能力的情况，向当事人进行释明，以保证当事人能在此基础上作出真实意思表示；二是对审查中发现的可能影响和解协议效力的情况向当事人进行释明，以保证当事人能正确的估量和解的后果和风险。

　　四是约束。执行人员要加强对和解协议反悔行为的制约，以督促当事人本着诚实信用原则，全面履行和解协议。一方面，要严格迟延履行金的适用，对于未按和解协议履行义务的债务人，申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行后，应严格依法计算迟延履行金，不能让债务人投机取巧获得期间利益；另一方面，要对故意借用和解手段达到拖延时间、拖垮和玩弄对方当事人的行为人果断采取训诫、罚款、拘留等制裁措施，当然，这一点还需要立法的保障。

　　（五）根据执行和解协议的履行情况统一结案方式。

　　对于即时履行的执行和解案件可直接做执行结案处理，但对于延后履行、分期履行的和解案件，应对其作出统一的规定。笔者认为，对此类案件，在执行和解协议达成而没有履行的情况下，应先行裁定中止执行，待完全履行完毕后再做结案处理，或在未按和解协议履行或未完全履行的情况下恢复执行，这是比较符合法律规定的。

　　总之，生效裁判的实现，是法院权威和当事人正当权益的实现，我们执行人员要提高认识，从保护权利人最佳利益出发，真正树立起全局观念，要以创新的理论进行创新的实践，然后在实践中不断创新，努力提高执行和解案件的执结率，全力消解“和而不解”的现象，使执行和解制度在执行中发挥其积极作用，化解社会纠纷，实现案结事了，促进社会和谐。

　　作者单位：山东省垦利县人民法院

参考文献：

[1] 黄宣著：《执行法律精要与依据索引》，人民出版社2005年1月第1版，第137页。

[2] 张扬著：《人民法院执行局（庭）长工作手册》第一卷，中国知识出版社2006年5月版，第87页。

[3] 王利明著：《中国民法案例与学理研究—债权编》（修订本），法律出版社2000年版，第172页。

[4] 黄宣著：《执行法律精要与依据索引》，人民出版社2005年1月第1版，第139页。

[5] 戴建志主编：《法院执行运作实务》，法律出版社2001年版，第124页。

[6] 田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，载《人民司法》2000年第6期。

[7] 田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，载《人民司法》2000年第6期。

[8] 侯希民：《试论执行和解制度的完善》，载《山东审判》2005年第5期。