俗话说：打蛇须打七寸。即只要抓住问题的关键，就容易使问题迎刃而解，得到事半功倍的效果。“执行难”的问题一直困扰着人民法院，并越来越引起社会各界的广泛关注。所谓“执行难”，笔者认为即大部分被执行人的可供执行财产难查和少部分被执行人具有执行能力，但受到社会上不正当的干扰而导致的执行不力。故执行民事执行程序中的第一大关键点就在于被执行人执行能力的确认。有无执行能力事实的确认，需以证据为基础，而由谁提供证据证明之，此乃谓“蛇之七寸”，是解决现阶段法院“执行难”问题的关键环节。

　　明确被执行人执行能力的举证责任有效配置及其证明程度以及执行当事人举证不能的法律后果，使执行法院、申请执行人、被执行人明确自己在执行中的权利、义务、责任，对有效解决“执行难”，最大限度化解执行风险，彰显法律严肃性、法院裁判公信力，实现司法和谐、执行和谐，维护、保障社会公平正义，有着重大现实意义和巨大法律价值。为此，本文试就被执行人执行能力的举证责任在执行法院、申请执行人、被执行人之间如何分配及其相关问题，如证明标准、举证不能的法律后果等作些粗浅的探讨，以求抛砖引玉供同仁商榷。

　　一、我国现行执行程序法律中关于被执行人执行能力举证责任分配规定的现状

　　现行法律中关于被执行人执行能力的举证责任分配问题，并没有明确规定。相关依据只有在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定（试行）》第28条中规定了被执行人有必须如实向人民法院提供财产状况，申请执行人应当向人民法院提供所了解的被执行人的财产状况或线索。但该司法解释并未规定被执行人、申请执行人若不履行其义务应承担的相应法律责任。在现实中，像这样没有明确法律责任的义务如形同虚设，被执行人可以提供也可以不提供自身财产状况的相关证据。许多被执行人就借此以各种理由拒绝提供自身的财产状况。申请执行人不积极向法院提供被执行人的财产状况或线索，也不承担相应的法律责任，这就使申请执行人对法院执行工作产生认识上的误区——如何调查是法院的事，与申请执行人无关， 法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”。综上，严格意义讲上述第28条的规定也未对执行能力的举证责任分配作出规范性的制度设计。因而，明确分配执行程序中各方的举证责任和规定应达到的证明程度，具有客观必然性和现实意义。

　　二、执行能力举证责任具体分配的构想

　　被执行人执行能力的举证责任，笔者总体上认为不能将责任配置给某一方当事人，应由执行法院、申请执行人、被执行人三方分担，但三方承担的法律责任不同。具体分述如下：

　 （一）被执行人的举证责任

　　针对被执行人在自身财产情况上的信息优势地位，为维护程序和实体上的公平，笔者认为应实行举证责任倒置，实行执行能力推定原则，即由被执行人就自身缺乏执行能力进行举证。举证的方式，是由被执行人通过举证证明自己没有不可供执行的财产或财产性权利，即现有财产均是依法不可被执行的。若其不能证明没有执行能力，则推定其具有执行能力，继而对其实施执行行为，采取执行措施。证明举证标准为破除法院的合理怀疑。法院经对被执行人所举证据的真实性、充分性进行审查判断，排除合理怀疑的，认定被执行人不具执行能力。被执行人必须无条件回答申请人和法院不定期的询问。若不能破除法院的合理怀疑，认定被执行人举证不能，推定被执行人有执行能力，被执行人仍不履行义务，则大力倡导以被执行人拒绝执行法院判决裁定罪，追究其刑事法律责任。这一举证责任的构建，一方面，加大了被执行人举证不能的风险压力，其为消除此种压力，避免有可能承担因拒绝执行所受到的刑事责任追究，被执行人将不再处处主动防御、隐匿、转移、非法处分可供执行的财产，从而可及时查明被执行人可供执行的财产，保障案件顺利执行，同时，也可促使部分被执行人自觉履行义务。另一方面，将有利于转变法院执行工作的被动局面，可以获得申请人对法院工作的理解和支持，减少司法成本投入，对提高执行案件的执结率达到法律的程序和实体上的公正，为构建和谐社会都是大有裨益的。

　　关于追究被执行人刑事责任的方式，笔者以为有两种方式：一是判处拘役或有期徒刑亦或罚金，即以刑抵债。所谓以刑抵债就是当被执行人有执行能力而不依法院要求偿还债务时，经申请人的申请，或国家依职权，按其所欠的金额判处一定刑罚，刑罚执行完毕，所对应的债务消除的执行制度和刑法制度。日本、德国、意大利均实行罚金刑易科自由刑制度。如《德国刑法典》第七条规定，“不能缴罚金的，以刑带之”。《日本刑法典》第8条规定“不能缴清罚金的人，应以在一日以上，二年以下的期间内扣留于劳役场所”。二是创设一种新刑罚种类即服劳役，判处被执行人服一定期限的劳役，使被执行人以其劳动报酬所得履行义务，当然，这需依国家的配套制度建设为前提。加大对被执行人的刑事责任的追究的最大优点是可以最大限度的促进债务人主动履行义务，然而也必然存在一定的副作用，但在我国目前社会诚信体系尚未完全建立、健全的情景下，其正面价值大于负面效应。

　　（二）申请执行人的举证责任

　　关于申请执行人对被执行人的执行能力是否有举证责任，法律界有三种主要争议观点：一是认为被执行人执行能力的举证责任及后果应实行当事人主义。即依照“谁主张、谁举证”的诉讼原则，申请人应当对被执行人的财产线索及来源承担举证责任。人民法院始终处于中立和消极的地位，不宜利用职权对被执行人的财产进行调查取证，否则有失“公平正义”的价值取向。同时，申请人理应承担被执行人财产查明及举证不能的执行后果。二是认为被执行人执行能力的举证责任应当采取职权主义。即人民法院在执行中毫无疑问应担当主角，因为法院执行机构就是保障权利人预期利益的实现，依照法律赋予的强制力，行使执行调查权，承担被执行人执行能力查明的法律责任。三是认为：被执行人执行能力的举证责任既不能完全归责于申请人，也不能由法院执行机构统包统揽，而应当形成双方共同参与，充分发挥各自的优势资源，形成良性互动的局面。即采取以申请人举证为主，法院举证为辅的折衷主义原则。

　　笔者不赞成上述三种观点，笔者以为应实行以被执行人举证为主，申请人举证为辅，法院的必要查证为补充的举证责任分配模式。理由如下：1、我国整体社会信用氛围尚不能在近阶段形成；执法的软硬环境未得到根本的改善，行政干预、公民法制意识淡薄；随着市场经济的发展，被执行人的财产及相关信息越来越具有复杂性和隐蔽性。

　　2、被执行人在自身财产情况上的信息占优势地位，其最清楚自己有无执行能力。

　　3、申请执行人是权利、利益的享受者，是权利和利益的主体，其对自身权利实现的心情最迫切，也最具有原动力，也是其本能的要求。因此，在获知被执行人的财产上应当处于主动积极的地位。“自助救济是一切外部救济的前提和基础，否则，外部救济都不可能奏效，正如内因决定外因的客观规律要求。”正因为如此，权利人必须主动积极的证明义务人有无可供执行的财产或提供相关的财产线索，这一行为当然为申请人的一种义务、一种责任，是先天性的，不以法律的规定而存在。同时，申请执行人亲自参加了纠纷发生与发展的全过程，他们完全能够向法院提供较为充分的证明材料，较之法院的职权调查，具有充分的优越性，对被执行人是个人的，应摸清债务人家底，活动规律，交往的圈子，交通工具，债务人的配偶有无固定工作，现住址，通过跟踪看去哪个银行办理业务，有无其他社会职务，是否开办公司，有无到期、未到期债权，甚至有什么爱好（是否炒股等）这些都可能成为有价值的执行信息。对债务人是法人或其他经济组织的，应调查企业基本信息，法定代表人乘坐的车辆，公司门前经常出现的车辆车牌号，是否对外投资、对外租赁、必要时通过跟踪会计发现秘密存款银行，纳税途径，企业是否有商标专利等无形财产，涉诉情况等。

　　4、民事纠纷的主体选择民事诉讼的方式进行权利救济本身是具有风险的，该风险性是民事诉讼的固有属性。纠纷主体的合法权利受到损害，其选择了诉讼救济途径也未必能使权利得以实现或因其所遭受的损失得到全额赔偿。诉讼救济只能针对纠纷主体的权利冲突或纠纷的事实，划分和确定双方的各自权利义务的归属，并为实体权利的合法实现或使实体义务的履行成为可能，并不能保证纠纷主体的实体权利的实现。“诉讼救济的上述目的的确立，符合辩证唯物主义的矛盾论，内因决定着事物本质和发展方向，若将诉讼救济的目的确立为保证纠纷主体的实体权利的实现，显然违背了事物发展的客观规律。在民事执行中，如果申请人对其能够提供的被执行人可供执行的财产或财产线索不予以举证，即意味着完全放弃其私力救济，这将使继续进行公力救济成为不必要，案件不能执行或不能完全执行的风险理应由权利人承担，执行不能就是商业风险的具体体现和延伸，不能将其民事行为的风险转嫁于法院及法官，使法院和法官成为权利人权利实现受阻的第一责任人或唯一责任人而倍受责难。在国外的执行程序中，这一责任一般都是由申请执行人自己承担的，尤其是统一证据立法模式的英美法系国家，申请执行人必须对债务人财产的名称、种类、性质、地点等情况负完全的举证责任，其执行官员只负责对具体的执行标的依法定程序进行执行。其缘由在于这些国家社会生活制度比较完善，当事人获取信息的渠道也比较多。特别是律师在调查取证的过程中受到阻力极小。具体到我国的司法环境中不宜效仿，只能实行申请人举证为辅，被执行人举证为主，方可较为有效解决现阶段的“执行难”问题。

　　5、我国民事执行的特点同样具司法救济的一般特征，即“被动性、中立性、程序性、滞后性、权威性”。“被动性、中立性要求法院、法官在诉讼活动中要处于居中被动的地位，不能因自身行为导致纠纷主体双方力量的失衡。”试想，如果由法官包揽被执行人财产及其线索的证明责任，那么法官由此而得到的证据的合法性，客观性，真实性该由谁来保证证？被执行人抑或案外人？如果这样的话，势必导致法院与被执行人或案外人一方的对立和纷争，失去了应有的被动性和中立性。

　　（三）法院必要职权调查

　　按照现代流行的对抗制诉讼的要求，法院对案件据以审理和执行的证据原则上不负调查取证的义务。但基于我国司法实践的具体需要，《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”实际在事实上规定了在特殊情况下法院应负的调查取证义务。这种所谓的特殊情况具体到执行程序中，笔者认为应作严格意义上的理解。一方面，必须是当事人依法定原因不能收集的证据。例如，当事人是否在银行开户，以及其帐号和存款数额等依据法律规定只能是司法机关等国家机关才有权查阅的证据。如果当事人因人力物力的限制而不能自行收集的证据，不应归入此列。另一方面，必须是当事人主动向人民法院提出由人民法院调查取证的申请，而且必须详细说明不能自行收集的理由。法院除非于必要时不能主动收集调查证据。

　　依据《执行规定》第28条的规定，法律赋予了执行法官在执行程序中调查取证的权利。但是笔者认为，这是不该大力提倡的。其原因是忽略了当事人的举证责任，这样的后果将是执行程序效率的降低，有失公正，得不偿失。执行法官应当转变案件“主宰者”的传统观念，切实做好在确认被执行人有无执行能力这一层面上“中间人”的法官角色。具体讲法院在何种情形依职权作必要的调查：主要指为审查判断被执行人就其无执行能力所举证据时而进行必要的调查取证，其次，为解决执行程序上的问题所需必要的调查，再次，依当事人申请所必要的调查。总之，法院在关于被执行人执行能力的举证问题上原则应扮演“中立”、“被动”的脚色，坚持执行程序与实体公正并重。

　　综上分析讨论，在我国现实的社会经济生活制度尚未健全、社会诚信缺失、国民法律意识不高的条件下，对被执行人执行能力的举证分配作出以被执行人承担举证责任为主，并实行执行能力推定主义的举证责任倒置的责任原则，以申请执行人举证为辅，法院必要的调查取证为补充的制度设计，符合我国的现实国情，对促进司法和谐、执行和谐，推进和谐社会建设，具有重大现实意义和历史意义。

　　作者单位：江苏省睢宁县人民法院