我国现行的破产程序实行申请主义，依债权人或债务人的申请而启动，法院不能依职权予以启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产，而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中，出现了严重失衡的局面，本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的，是任何国家公权力无法救助的，严格意义上讲，对这类申请执行的案件，人民法院本不应受理。

　　一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

　　（一）当事人放弃破产申请的利益考量

　　对于作为被执行人的债务人而言，被宣告破产相当于宣告经济上死刑，苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽，其法定代表人的名声扫地，给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。对于债权人而言，启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。按照债权平等原则，破产财产应当按照比例分配给所有债权人，这必然降低每个债权人的受偿份额。同时，债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免，债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

　　（二）当事人选择执行程序的利益考量

　　在破产制度显得苍白无力时，执行程序的优势就凸显出来。首先，申请执行的程序简单。其次，执行程序效率高。再次，执行的协调、组织成本主要由法院承担，而申请破产的成本主要由当事人自行承担。

　　二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

　　（一）破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

　　破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义，之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题，国家不应主动干预，于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义。此后，立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系，还直接影响整个社会经济生活，如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用，于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

　　笔者认为，建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制，相反是对申请主义启动机制的补充，使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充，尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。

　　（二）破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

　　破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向，而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。纵观法律演进的历史，对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡，这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则，各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的，诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等。因此，建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

　　（三）破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

　　可以说，破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。当然，笔者并不是希望破产率越高越好。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用，只有企业存在危机生存的竞争时，才是最激烈、最充分的竞争，没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。

　　（四）破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

　　应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件，执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面，如果债权人没有提供可供执行的财产线索，案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷，他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施，由此引发一系列信访问题。另一方面，如果将案件予以恢复执行，执行法官要多次反复地进行查询，当查询结果仍然是无财产可供执行时，不得不再次裁定“终结本次执行程序”，案件反复执行而不果。

　　三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

　　借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验，笔者对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建，期望能实现破产程序与执行程序的衔接。

　　（一）破产程序职权主义启动机制的主体

　　本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。对于由法院的哪个职能部门作出启动破产程序的裁定，目前存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时，应将案件移交给民商事审判庭作出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构作出启动破产程序的裁定，笔者赞成此种观点，毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询，全面掌握了与债务人相关的债权债务关系。

　　（二）破产程序职权主义启动机制的前提条件

　　国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的，过多地介入必定会引发公权力的滥用，造成对私权的侵害，因此赋予法院依职权启动破产程序的权力应当受到严格的限制。笔者认为必须具备以下条件：第一，仅适用于民事执行过程中，而不包括其他任何阶段；第二，执行机构已穷尽法定执行措施，查明债务人仍无力清偿到期债权；第三，没有第三人为债务人代为清偿；第四，债务人与债权人不能达成执行和解；第五，双方当事人都拒绝提出破产申请。

　　（三）案件的管辖权

　　由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则，很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况。为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突，笔者建议，可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行机构在作出启动破产程序的裁定后，将案件移交给同一法院的民商事审判庭进行处理。

　　（四）执行程序与破产程序的衔接

　　执行机构对案件穷尽执行措施后，审查认为债务人确实已经具备破产条件，应作出启动破产程序的裁定并向当事人送达，不排除执行机构在执行过程中未完全查明被执行人的财产，或者第三人自愿为被执行人清偿债务的可能性，在移交民商事审判庭前应赋予当事人异议权，在裁定书中告知当事人可以在十日内提出异议。执行法官根据当事人在规定时间内是否提出异议，对相应的执行案件做出不同的处理。

　　1.当事人没有提出异议的衔接处理。

　　如果当事人对于启动破产程序的裁定没有异议，且又没有提出和解、担保申请，那么案件就移交给民商事审判庭进入破产程序。管理人按照比例原则将破产财产分配给债权人，分配完结后裁定终结破产程序。如果债务人无财产可供分配的，管理人请求法院裁定终结破产程序，与其相关的所有执行案件就可以以“执行终结”的方式结案。

　　2.当事人提出异议的衔接处理。

　　如果当事人对启动破产程序的裁定提出异议，执行机构应根据异议的内容分别进行处理，如果已达成执行和解或者已向有管辖权的法院提出破产申请，执行机构应撤销启动破产程序的裁定。如果债务人向执行机构提供可供执行的财产或者第三人愿意为债务人清偿到期债权的，分以下两种情况进行处理：

　　一是足额清偿，即债务人有能力清偿全部债权，或者第三人为债务人清偿全部到期债权。执行机构应撤销启动破产程序的裁定，并对相应的财产进行处理，这时与债务人相关的所有执行案件可以以“执行完毕”的方式结案。

　　二是不足额清偿，即债务人还有一部分债权短期内无法清偿。笔者建议此种情况还是将案件移交给民商事审判庭，根据企业破产法的相关规定进行处理。原因如下：一是未清偿的债权在什么期限内实现是个不确定因素，如果这部分债权迟迟没能清偿，还是会出现债权人反复上访、闹访的局面；二是执行法官对部分债权予以执行后，案件还是只能裁定“终结本次执行程序”，其余债权人仍然会反复申请恢复执行，从而出现执行法官反复执行而又不能实现债权的困境。

(作者单位：北京市大兴区人民法院)