租赁权作为一种特殊的债权，受到了“物权化”的特殊保护。这既是各国立法的通例，也是学界的共识。优先保护租赁权的根本原因是保护弱者，但是其法律技术基础在于其“公示性”，但是我国立法对租赁权的公示性并无明确规定。执行程序中正确地认定与处理租赁权，对于贯彻特殊保护租赁权的立法政策，平衡相关主体的权益，保证执行工作的顺利开展具有重要的意义。

　　一、执行程序中对于租赁权的认定

　　1、承租人基于租赁合同的两种权利

　　基于租赁合同，承租人主要享有两种权利。一是依据租赁合同，要求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是占有租赁物后，对于租赁物占有使用的权利。我国立法对此并未明确予以区分，但这两种权利的性质并不相同。前一种是纯粹债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后一种权利具备“占有”这一公示性表征，会产生“物权化”与特殊保护的问题，才是真正意义上的租赁权。

　　2、以公示为表征的租赁权

　　租赁权需要公示，不仅是学界共识，也为各国立法所要求。但是对于公示的方式，各国规定并不一致。如德国与我国台湾地区要求占有；日本、法国、瑞士等国家要求租赁权进行登记。

　　值得注意的是我国台湾地区租赁权公示制度的变迁。台湾“民法”原来规定“租赁物的交付产生对抗效力”。学界批评该规定不足以保护买受人的权益，还可能出现当事人作假妨碍强制执行的漏洞。1999年台湾修订“债编”，就租赁权的成立增加了“承租人占有中”的要件，强化了租赁权的公示性。但是学者对此仍不满意，认为租赁权的公示是否足够， 应否采取租赁登记制，仍有进一步观察理论实务发展之余地。

　　我国大陆立法未明确租赁权的公示性要求，但是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》强调了占有对于租赁的意义。该司法解释第六条规定，就同一房屋存在多份有效租赁合同，承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。该规定明确了占有人在一物多租情况下的优先权，其关于“占有”的强调对于租赁权的认定具有重要参照价值。

　　3.执行程序中对于租赁权的认定

　　执行程序中应对合同法第二百二十九条作限缩解释，将租赁权的成立限制于占有租赁物之后，以“占有”作为认定租赁权成立与否的标准。主要理由如下：

　　第一，符合租赁权特殊保护制度的立法目的。租赁权的特殊保护主要表现为“买卖不破租赁”、“承租人的优先购买权”两种制度。“买卖不破租赁”的主要立法目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为导致承租人被迫放弃耕地（土地租赁），或者搬离租赁物（房屋租赁），危及租赁人基本的生存权或居住权。在承租人尚未占有租赁物时，承租人对于租赁物的依赖尚未建立，履行买卖合同并不危及承租人的上述权利。“承租人优先购买权”的主要立法目的在于减少物上权利主体的数量，便利物之流转，发挥物之效用。如果没有对于租赁物的占有，就不存在适用优先购买权制度的必要。

　　第二，以占有作为认定租赁权成立的标准，能够保护交易安全，防止不特定第三人的权利受到侵害。众所周知，物权的对抗性来自于其公示产生的公信力。比如，登记后的抵押权能够对抗抵押物的受让人，如果允许未办理登记的抵押合同对抗抵押物的买受人，那将极大危及交易安全。这种风险不仅会大大增加买受人在交易前的调查成本，甚至导致交易失败。久而久之，市场通过交易优化资源配置的功能丧失，经济发展与社会进步将陷入停滞。

　　第三，以占有作为认定租赁权成立的标准，能够防止恶意规避执行行为的发生。我国当前社会诚信程度不足，当事人规避执行情况严重，虚假租赁就是一个典型表现。如果不将“占有”作为认定租赁权的标准，而将全部租赁合同给予“物权化”保护，将会给不法者任意虚构租赁合同、逃避执行大开方便之门，生效法律文书确定的权利将完全失去保障。

　　二、执行程序中对于租赁权的具体处理

　　执行程序主要在拍卖租赁物时涉及租赁权的处理问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，司法拍卖对于担保物权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。相对于上述情形，执行程序更需要讨论的是租赁与抵押、租赁与查封竞合时的处理，分述如下：

　　1、租赁与抵押并存时的处理

　　对于租赁与抵押共存时的处理，物权法第一百九十条有明确规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。适用该法条需要注意如下两点：

　　第一，需要正确认定租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点。但是如上所述，租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生对抗性的时间点为“占有时”。就抵押权来说，本法条后半段将能够对抗租赁权的范围限制于“已经登记”的抵押权，所以判断抵押权产生对抗性的时间点为“登记时”。

　　第二，该法条所讲的对抗性，仅指抵押权与租赁权之间，并未涉及抵押权人与抵押人、租赁权人与出租人之间的权利义务关系。对于后述两对关系来说，还是要受双方合同的约束。即，在抵押在前的情况下，租赁权人虽然不能对抗抵押权人，但是其可以依据合同要求出租人承担违约责任；同理，成立在后的抵押权人也可基于抵押合同向抵押人主张权利。

　　2、查封物上租赁的处理

　　对于租赁权成立在前、查封在后的情况，处理方法同上述执行程序中对于租赁权的一般处理原则。这里主要讨论在查封物上设立的租赁关系的处理问题，而该问题的核心又是查封的效力问题。关于查封的效力，理论上有绝对效力说与相对效力说两种主张。绝对效力说认为，查封是公法上的行为，查封后被执行人丧失对于查封物的处分权，其处分行为属于绝对无效与确定无效，对于任何人都不产生效力。相对效力说认为，查封仅使被执行人在查封目的之内丧失处分权，所以被执行人对查封物的处分，仅对执行债权人不产生效力，对于被执行人与第三人，仍属于有效；当债权人撤回申请或查封被撤销时，处分行为变为完全有效。一般认为，相对效力说既能实现查封的目的，又能兼顾查封后被执行人及第三人之利益，较为合理。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十六条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该规定没有否认处分行为的效力，同时又承认查封效力的优先性，被认为确立了查封的相对效力。山东省高级人民法院曾就查封物上租赁关系的处理问题请示最高人民法院，最高人民法院的答复要点为：根据《查封规定》第二十六条，被执行人与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同。该答复坚持了查封的相对效力，仅在危及查封目的的范围内，排除了租赁的效力，较好地兼顾了相关权利主体的利益，应该成为处理同类问题的基本思路。

　　（作者单位：最高人民法院）