[案情]

　　2005年10月某大酒店在向个体户范某购买餐椅后，因未能依约支付合同价款，被范某诉至法院。法院审理后，于2005年12月依法判决某大酒店于判决生效后十日内支付范某货款人民币20万元。判决生效后，某大酒店没有在指定期限内自动履行给付义务，范某也没有申请强制执行。双方于2006年2月就判决书确定的内容又重新达成协议，协议约定：20万元货款，双方同意以11万元了结；其中7万元大酒店以现金方式于2006年4月底一次性付清，余款4万元由大酒店以餐椅充抵，餐椅的标准为未曾使用且完好无损，交货方式为范某上门自取。协议签订后，大酒店按约支付了7万元现金。后范某以大酒店未能交付餐椅为由，于2006年6月申请执行原判决书，请求执行余款13万元。执行中，被执行人某大酒店提出异议认为，协议中未约定提货时间，截止执行时，范某一直没有主动提取餐椅，其随时可以交付符合约定的餐椅。所以，范某不能申请执行原判决，且法院也不能对其强制执行。范某提出反驳意见认为，其曾主动至被执行人处提取餐椅，但因餐椅质量不符合要求，故没有提取。最终，该案经过执行人员多次协调，双方达成了和解且已即时履行完毕。尽管案件已执行完结，但是这其中涉及的法律程序上的争议问题并没有最终得到解决，即本案能否立案执行原判决。

　　[分歧]

　　执行中执行人员讨论时分歧很大，主要意见有以下两种：

　　一种意见认为，范某可以申请执行原判决。其主要理由是：（一）执行过程中，法院可依法调查核实导致协议不能履行的真正原因，如果确实是因为大酒店的原因而导致协议未能履行的，则范某可申请执行原判决，否则不能。（二）比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条之规定，大酒店不按协议履行，范某有权申请执行原判决。

　 另一种意见认为，本案不应当立案执行，即使进入执行程序也应裁定不予执行。其主要理由是：判决生效后，双方当事人达成的协议实际是对原判决确定的内容进行的重新处置，在原判决的基础上形成了另一个法律事实。对协议履行过程中发生的争议应通过诉讼程序解决，尤其是在真伪不明的情况下，不能以执行裁决权代替审理权。

　　[评析]

　　本案能否再行执行原判决，关键在于如何认定双方当事人在判决生效后，申请强制执行前达成的协议。下面笔者将结合相关法理和具体法律规定对这一问题进行阐述。

　　一、该协议不能认定为双方当事人达成的和解协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一第一款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除”。从这些规定可以看出，只有在执行程序中才能形成和解协议，而不包括在执行程序启动前。从理论上讲，和解协议是当事人履行生效判决的一种方式，并不在当事人之间形成新的权利义务关系。而且和解协议是在司法公权力的介入下形成的，当事人之间约定的事实上要接受法院的确认。本案中，当事人之间的协议形成于执行之前，而且涉及当事人之间新的权利义务的形成。所以，本案即使认定大酒店一方没有按协议履行，范某也不能比照和解协议的法律规定申请恢复执行原判决。

　　二、该协议是范某对自己实体权利的重新处置。判决书确定当事人享有一定权利与法律赋予当事人某种权利，本质上是一致的，权利人有权选择转让、变更、放弃等。最高人民法院发出的《关于金融资产管理收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法[2005]62号）第三条规定，金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。由此，不难看出权利人有权对判决确定的权利进行处置。本案中，判决确定的债权，对范某而言仅是一种可期待债权，要使可期待债权变成现实债权，正常途径是直接向法院申请执行，然而，当其预感到直接申请执行风险太大时，便转向对自己实体权利的重新处置，以期减小债权实现的风险。双方同意签订协议，范某选择对自己实体权利有条件放弃，即将原判决确定的20万元降至11万元，同时也对债务的履行方式进行重新约定，即以物抵债，就是基于上述内在原因。这并不违反法律禁止性规定，也不影响原判决的既判力。协议签订后，对双方当事人具有直接约束力的不再是原判决，而是新达成的协议，此时原判决的意义仅在于证明范某曾对某大酒店享有20万元的债权。如果双方对协议的履行产生争议，那么范某不能回避争议而重新申请执行原判决。

　　三、该协议产生的履行争议不应当通过执行裁决的方式解决。首先，该协议形成于执行之前，非执行中的争议。如果是在和解协议的履行中，当事人之间产生争议，因事先有司法公权力的介入，执行机构有权依职权加以认定。即便在真伪不明的情况下，亦可推定被执行人未按和解协议履行而恢复对原判决的执行。其次，当事人在处置自己私权时产生的争议应先经过诉讼程序解决，而不能直接进入执行程序。本案中，在违约责任尚不明确的情况下，立案执行原判决，显然是不妥当的。即使按照协议约定，只有在大酒店不按协议履行时，范某才能申请执行原判决，而事实上，大酒店是否违约定并没有司法权威机构进行认定，仅有范某一方自我认为而已。另外，法院直接立案执行，使得大酒店丧失了抗辩和举证质证的机会，对大酒店而言，显然是不公正的。第三，通过诉讼程序解决争议，不违反一事不再理的原则。本案中，双方当事人争议的对象是协议书，而不是据以裁判的原买卖合同，协议书使得双方当事人之间形成了新的权利义务关系，判决书只能作为其中认定案件事实的证据，而不牵涉其执行效力。从解决争议可能存在的两种结果来分析，也可以看出对争议事实的审理不违反一事不再理的原则。如果经审查认定造成协议不能履行的违约责任在范某，那么法院审理后则判决双方当事人继续履行协议，原判决自然也就不能再行申请执行。如果审查认定违约责任在大酒店，且属于根本违约，那么法院审理后可依法判决解除协议，大酒店给付余款，原判决书自然丧失执行效力，范某可通过申请执行新判决维护自身的合法权益。第四，即使协议中约定大酒店不履行协议，范某可申请执行原判决，也不具有法律上的拘束力。从法学原理上看，当事人一方能否申请法院强制执行（寻求公力救济），不是基于当事人之间的约定，而是基于法律规定，也就是说，当事人有无对申请执行权进行约定，对实现自身的合法权益没有实际意义。从法律规定和司法实践来看，只有当一方当事人不履行和解协议时，另一方才有权申请恢复强制执行。

　　综上所述，笔者以为，本案范某不能再行申请执行原判决，理由不再赘述；即使法院已立案执行，也应裁定不予执行。

　　作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院