在司法实践中，对于具有一定履约能力，为签订合同而使用了一些欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，且具有积极履约的行为，即使客观上造成对方当事人财产损失，也应通过民事救济方式解决，不宜追究当事人的刑事责任。

　　公诉机关：浙江省温州市人民检察院

　　被告人：吴联大

　　案由：合同诈骗

　　一审案号：（2000）温刑初字第194号

　　二审案号：（2001）浙刑二终字第140号

一、基本案情

　　被告人吴联大，男，31岁，浙江省苍南县人，温州市正大法律事务所法律工作者，因涉嫌合同诈骗罪，于1999年11月22日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2001年5月15日被无罪释放。

　　1998年7月，被告人吴联大在担任温州市锐力健身运动用品公司的法律顾问期间，与该公司董事长吴尚忠在业务来往中，从上海樱花电器设备有限公司（以下简称樱花公司）总经理陈健鸿处得知西门子（中国）有限公司上海分公司?以下简称西门子分公司?有8ＢＫ80技术转让信息，便与乐清天正集团洽谈8ＢＫ80技术合作事宜，因故未成。乐清中国长城电器集团公司?以下简称长城公司?副总经理王亚群得知此事，要求吴联大与长城公司合作，并将此情告知长城公司董事长叶祥尧。为引进国外先进技术，借助国际名牌树立形象，长城公司决定由王亚群利用同吴联大的朋友关系，给予比天正集团更优惠的条件，不惜代价，力争该项目签约。为此，双方就保证金数额、技术使用费、年产量等事宜，多次联系洽谈。同年12月28日，曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司正式聘请吴尚忠为该公司温州地区商务经理，吴联大为副经理。并书面协议约定，由樱花公司与西门子分公司签署协议，费用由二吴支付；由二吴与长城公司签署合作生产协议；每台收费6800元，樱花公司得800元、二吴得6000元；长城公司以后向西门子分公司订购断路器等部件，由吴联大向樱花公司办理具体商务手续。吴联大根据樱花公司提供的西门子分公司生产8ＢＫ80开关柜技术咨询协议文本，拟定了技术合作协议，在封面上写明长城公司?甲方?、西门子公司?乙方?为协议的双方，在每一页页眉处添加ＳＩＥＭＥＮＳ?西门子?，以示系西门子产品。1999年1月8日，叶祥尧、王亚群飞抵上海，参观了吴尚忠的和泰公司和樱花公司，看见了西门子分公司贝克先生和陈健鸿的合影照片，并从名片上得知陈是西门子分公司的业务代理。

　　1月9日，叶祥尧为甲方，吴尚忠、吴联大为乙方，在和泰公司办公室签署了8ＢＫ80开关柜技术合作协议。协议规定了西门子通过乙方自行决定向甲方移交技术图纸；协议第4条规定：甲方每生产一台开关柜付乙方技术使用费6800元，第一年最少按100台计算，第二年起最少按180台计算给付乙方，超过按实际数给付；协议第5条规定：协议签署后一周内，甲方须付乙方保证金80万元，履行完毕时，全部退还甲方，不计息，甲方违反任何条款，保证金全部没收；协议第22条规定：如发生争议，提交温州仲裁委员会仲裁，适用该委员会规则等有关生产该产品应有的权利和承担义务及违约责任条款。乙方由吴尚忠、吴联大签名盖章，没有其他公章。1月13日，长城公司派其职员杨毅，将80万元的汇票送交吴联大，并取回收条和吴联大有关协议的修正函。该函主要内容是：1．技术合作协议属樱花公司代表吴尚忠、吴联大签署，封面上西门子公司?字样?属笔误；2．协议内容应以西门子公司同樱花公司签约的协议内容为准；3．原协议的第4条、第5条、第22条必须执行，其他条款终止执行；4．长城公司有关8ＢＫ80、低压成套项目事务，须经过我们书面确认后再与樱花公司达成协议，否则视为?长城公司?违约；5．有关低压业务合作，我们尽量提请樱花公司尽快促成?长城公司?与西门子分公司直接签约。若有异议，三天内回复，否则视为认可，我们将通知樱花公司与西门子分公司签约。双方不另行补充或修改协议。1月14日、15日，吴联大提取解入华夏银行温州支行神力法律事务所账户的80万元保证金中的现金24万元，于1月19日以汇票的方式支付樱花公司西门子8ＢＫ80技术图纸转让费16万元、断路器货款4万元，付现金2万元，33万元交吴尚忠保管，剩余25万元自己保管。1月27日，樱花公司与西门子分公司签订了8ＢＫ80开关柜技术咨询、框架、采购协议。其中规定了该合作项目的生产地点限于上海，不得泄露信息、资料的保密、技术转让等条款。樱花公司于2月初支付西门子分公司技术咨询费16万元。2月10日，西门子分公司将8ＢＫ80图纸及相关文件移交樱花公司。2月13日吴联大收到图纸等文件，于2月20日送给长城公司，长城公司拒收。4月8日，西门子分公司函告樱花公司为最终签约，能成为西门子分公司产品合作伙伴，按计划进行洽谈，西门子分公司要求樱花公司安排技术、销售及商务人员组成。陈健鸿在该函上注明，请长城公司也准备上述资料，电传吴联大。为了长城公司能生产8ＢＫ80开关柜，而又不使樱花公司违约，5月长城公司发文同意吸收樱花公司为长城公司成员企业，并将时间提前到1997年11月13日。1999年6月4日，樱花公司同意将西门子分公司低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈，并达成协议。据该协议规定，长城公司与西门子分公司签订协议后，长城公司应付樱花公司业务中介费20万，如合作不成，则如数返还。该协议成文后，长城公司签字盖章后将该协议交吴联大，吴作为该协议樱花公司的代表盖章后送樱花公司签字盖章。吴联大在该协议上增加了有关8ＢＫ80项目的条款，内容与修正函基本相同，加了一条“长城公司不得以任何理由要求退还保证金。以此为准，原件无效”。樱花公司陈健鸿也在修改后的协议上签名盖章。但吴联大没有将该协议送长城公司收执。6月30日，长城公司书面通知吴联大，因吴联大、吴尚忠没履行协议，限吴联大于7月3日前退还保证金，未果。同年7月9日，长城公司派职员黄正才将原协议送至上海签字盖章，陈健鸿在该协议上注明，关于此项目的合作，以此协议书为准，其他协议作废，时间仍是6月4日。正在此时，宁波耐吉公司因无法在同年6月底之前售出50台以上西门子断路器，西门子分公司与其所签协议中在浙江不再发展另外厂家的条款自动失效。长城公司与西门子分公司于2000年1月14日签订了10ＫＶ真空断路器和开关柜框架、采购协议。1月17日，支付西门子分公司技术咨询费10万元。同时，双方还签订了生产8ＢＫ80开关柜的技术咨询协议，长城公司没有支付该技术咨询费。5月11日，双方又签订了合作生产8ＢＫ80开关柜协议的补充协议。

　　案发后，吴尚忠已退人民币33万元返还长城公司。

二、控辩意见

　　温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉，指控被告人吴联大以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。

　　被告人吴联大辩解称，自己与吴尚忠是根据樱花公司的授权，与长城公司订立及履行协议属合法的经营活动；其没有擅自冒用西门子公司与长城公司订立协议。8ＢＫ80协议是樱花公司与长城公司之间成立的并已进入实际履行的合同关系；协议的变更是依据樱花公司的指示，履行职责，其形式符合法律规定；长城公司在履行合同过程中，提出要求返还保证金没有事实和法律依据。不构成合同诈骗罪。其辩护人认为，聘书、协议书及陈健鸿均证明二吴是樱花公司的代表与长城公司签订协议。吴联大不存在冒用西门子公司的名义签订协议的行为，更没有非法占有80万元保证金的主观目的，其行为不构成犯罪。

三、裁判

　　温州市中级人民法院经审理认为：被告人吴联大受樱花公司的聘请，作为该公司在温州的商务代理，与长城公司洽谈有关8ＢＫ80技术转让协议，长城公司派员亲赴上海考察后，在上海和泰公司签署了协议。事后，又发函修正，明确告知协议上乙方为西门子公司系笔误，二吴的身份系樱花公司的商务代理，长城公司没有异议，亦没有当即要求退回保证金。该协议签订后，樱花公司便与西门子分公司签订了该技术的有关协议。樱花公司还将低压成套项目亦转让给长城公司直接与西门子分公司洽谈，最终该两项技术均达成协议。同时，吴联大收取80万元后为履行合同，支付樱花公司22万元，33万元由吴尚忠保管。据此，吴联大在主观上没有非法占有80万元的犯意，其真正目的是为了获取长城公司每生产一台开关柜而应支付吴联大的6800元技术使用费。在客观上，吴联大没有虚构单位或冒用他人的名义或者虚构、伪造8ＢＫ80技术及转让的事实。在收取保证金后，并无将其挥霍或携款逃匿。反之，在得知8ＢＫ80开关柜只限于上海生产后，吴联大还建议采取变通的方法，达到生产该产品的目的，具有积极履行合同的诚意和行动。其行为不符合刑法规定的犯罪构成要件，不构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名不能成立。吴联大及其辩护人辩称吴联大的行为不构成犯罪的意见成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第?二?之规定，判决如下：被告人吴联大无罪。

　　宣判后，温州市人民检察院提出抗诉，其抗诉理由是：吴联大与长城公司签订的协议不真实，因其自身不具备转让8ＢＫ80的条件，没有履约的实际可能性。其冒用西门子公司名义与长城公司签约、后又发修正函修改协议主体，并变造协议规定“合作有效，长城公司不得退回保证金”，事后，拒绝退还剩余25万元保证金，说明其主观上有非法占有25万元保证金的故意。客观上实施了冒用西门子公司与长城公司签约来骗取财物的行为，其行为已构成合同诈骗罪，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院予以改判。

　　浙江省高级人民法院经审理认为，被告人吴联大为介绍项目成功以获取高利，在中介过程中，违背诚实信用原则，抬高己方身价，在某些环节及拟定合作协议的某些方面，有擅自打西门子公司牌子的一般欺诈行为。但综观全案，不论合同是否规范有效，吴联大毕竟希望通过项目转让成功，从中获利，其有积极履行合同的诚意和行动，主观上不具有非法占有的目的。长城公司虽在与吴联大接洽初期，受其某些不当行为的误导，但终究是在经过考察了解，确证有上述技术项目等情况下支付合同规定款项，亦不属被骗；且通过樱花公司及吴联大等人的中介，最终获取西门子公司的有关技术项目及达成与西门子公司的合作，成为受益者。有鉴于此，吴联大的行为不构成合同诈骗罪，检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足，不予采纳。浙江省高级人民法院于2002年2月12日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

四、裁判要旨

　　现实经济生活中，当事人在签订、履行合同中采取一些诸如夸大己方实力或虚构、隐瞒某些情况等手段的现象经常发生。其中，有的属于一般的民事欺诈行为，有的则属于合同诈骗犯罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管主观方面都有以欺骗方式从对方获取不当利益的故意，客观方面都有虚构事实、隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但是两者具有本质的区别。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法是为了使对方当事人产生错误认识，做出有利于自己的民事法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“不当利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪的行为人是“以非法占有为目的”，在签订、履行合同中，通过实施诈骗手段非法占有对方当事人的财物。在处理具体案件的时候，应当综合案件的全部情况，将行为人在签订、履行合同过程中采取欺诈手段的动机、是否具有履约能力、有无履约行为、未履约的原因、合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来进行分析，判定是民事欺诈行为还是合同诈骗犯罪。不能将行为人采取的欺诈手段与案件的其他事实割裂开来，单独进行评价。在司法实践中，对于具有一定履约能力，为签订合同而使用了一些欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，且具有积极履约的行为，即使客观上造成对方当事人财产损失，也应通过民事救济方式解决，不宜追究当事人的刑事责任。

　　在本案中，虽然吴联大在长城公司主动与其联系、签订技术转让中介合同的某些环节及拟定合作协议的某些方面，冒用西门子公司的招牌，目的是为了让长城公司相信自己，尽快与其签订协议，从而获取长城公司每生产一台开关柜的技术使用费，且其作为曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司商务代理，具备一定履约能力，在签约后积极履行，在因客观情况变化造成履约合同无法履行时，设法促成变通方式履行合同；其拒还保证金亦属事出有因，并非以非法占有为目的，骗取当事人保证金的行为，不属于最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物”、“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。因此，从全案看，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，一、二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪是正确的。（执笔：王新英）